ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
03 листопада 2021 року           справа №200/2257/21-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів:   Сіваченка І.В., Геращенка І.В.,  розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу    військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 р.  (повний текст рішення виготовлений 22 липня 2021 у м. Слов`янськ)  у справі  № 200/2257/21-а (головуючий І інстанції суддя Тарасенко І.М.)   за позовом    ОСОБА_1   до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України    про  визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, надання довідки про розмір грошового забезпечення,
                                         
                                         ВСТАНОВИВ: 

Позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України  про    визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо не нарахування і не виплати  йому  грошового забезпечення за період з 26 червня 2006 року по 24 червня 2019 року;  визнання протиправною бездіяльності  відповідача щодо не надання  йому довідки про розмір грошового забезпечення з нарахуванням та виплатою індексації доходів за період з 26 червня 2006 року по 24 червня 2019 року, що запитувалась  ним  09.12.2020 року, пункт 2; зобов`язання  відповідача нарахувати та виплатити  йому індексацію грошового забезпечення за період з 26 червня 2006 року по 24 червня 2019 року;  зобов`язання  відповідача надати йому довідку про розмір грошового забезпечення з нарахуванням індексації доходів за період з 26 червня 2006 року по 24 червня 2019 року, яка була запитана  ним в заяві від 09.12.2020 року, пункт 2 (а.с. 1-6).
10 березня 2021 року на адресу суду надійшла заява від позивача про збільшення (уточнення) позовних вимог, в якій позивач просив: 1) визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо не нарахування та невиплати  йому індексації грошового забезпечення за період з 22.06.2006 року по 24.06.2019 року; 2) зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України, нарахувати та виплатити  йому індексацію грошового забезпечення за період проходження військової служби з 22.06.2006 року по 24.06.2019 року, яку обрахувати за період з 01.01.2008 року по 28.02.2018 року із застосуванням базового місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року, та в період з 01.03.2018 року по 24.06.2019 року (день звільнення) обрахувати із застосуванням базового місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення - березень 2018 року; 3) зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України, надіслати на його адресу   довідку з розрахунками індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби з 22.06.2006 року по 24.06.2019 року, обраховану за період з 01.01.2008 року по 28.02.2018 року із застосуванням базового місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку грошового забезпечення - січень 2008 року, та в період з 01.03.2018 року по 24.06.2019 року (день звільнення) обраховану із застосуванням базового місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення - березень 2018 року (а.с. 23-24).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 року у справі  №  200/2257/21-а  позовні  вимоги  задоволено частково.
Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (місцезнаходження: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо не нарахування та невиплати  позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 22.06.2006 року по 24.06.2019 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України (місцезнаходження: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити  позивачу індексацію грошового забезпечення із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) в період з 01.01.2008 року  по 24.06.2019 року - січень 2008 року, з урахуванням раніше виплачених сум.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України (місцезнаходження: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ), надіслати на адресу  позивача  довідку з розрахунками індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби з 22.06.2006 року по 24.06.2019 року.
В іншій частині позовних вимог – відмовлено (а.с. 85-89). 
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції    та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що системний аналіз приписів Закону № 1282 та Порядку № 1078 дає підстави для висновку про те, що обов`язок проводити індексацію заробітної плати (грошового забезпечення) та визначати суму індексації, покладено саме на підприємство, установу, організацію незалежно від форми власності. Тобто, нарахування суми індексації за певний період та визначення базового місяця належить до дискреційних повноважень  відповідача.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто у письмовому провадженні. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково  поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення суду не оскаржено.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що   позивач є  громадянином України,   має статус учасника бойових дій.
З 22 червня 2006 року по 24 червня 2019 року позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України.
Відповідно до наказу начальника Східного територіального управління Національної гвардії України від 13.06.2019 року № 44 о/с позивача було звільнено з військової служби в запас.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 19.06.2019 року № 117 позивача було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення у зв`язку із його звільненням з військової служби (а.с. 7-8).
09 грудня 2020 року позивач звернувся із заявою до командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якій просив нарахувати та виплатити   йому на картковий рахунок індексацію грошового забезпечення за період з 22.06.2006 року по 24.06.2019 року та за результатами розгляду даної заяви надати письмову відповідь та довідку про розмір грошового забезпечення з нарахуванням індексації доходів за період проходження служби з 22.06.2006 року по 24.06.2019 року на адресу позивача у строки визначені законодавством (а.с. 9-10).
Листом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 17.12.2020 року № 40/57/32-4459 позивачу було відмовлено у задоволені вищевказаної заяви (а.с. 11-12).
Спірним питанням даної справи є правомірність не виплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 26.06.2006 року по 24 червня 2019 року та не надання довідки про розмір грошового забезпечення за вказаний період.   
Вирішуючи спір у цій справі, колегія суддів виходить з наступного.
За ст. 9 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Законом України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Ст. 18 Закону України від 05.10.2000 № 2017-ІІІ "Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії" (далі - Закон № 2017-ІІІ) занотовано: законами України з метою надання соціальної підтримки населенню України в цілому та окремим категоріям громадян встановлюються державні гарантії щодо, зокрема, індексації доходів населення з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін.
Частиною 2 статті 19 Закону № 2017-ІІІ визначено, що державні соціальні гарантії є обов`язковими для всіх державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності.
Правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України визначає Закон України "Про індексацію грошових доходів населення" від 03.07.1991 № 1282-ХІІ (далі - Закон № 1282-ХІІ).
У ст. 1 Закону № 1282-XII  окреслено, що індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення трудових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Приписи абз. 2 ст. 1 Закону № 1282-ХІІ визначають: індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Правилами ст. 2 Закону № 1282-ХІІ передбачено: індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, в тому числі оплата праці (грошове забезпечення).
Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Частиною 6 статті 2 Закону № 1282-ХІІ обумовлено, що індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
На підставі ст. 3 Закону № 1282-ХІІ індекс споживчих цін обчислюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері статистики, і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях.      При цьому, відповідно до визначення, яке міститься в абз. 3 ст. 1 Закону № 1282-ХІІ індекс споживчих цін - показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання.
У відповідності до ст. 4 Закону № 1282-ХІІ індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону.
Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті.
Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.
У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Як слідує з положень ч. 2, ч. 6 ст. 5 Закону № 1282-ХІІ, підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України.
Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
У разі виникнення обставин, передбачених статтею 4 цього Закону, грошові доходи населення визначаються як результат добутку розміру доходу, що підлягає індексації в межах прожиткового мінімуму для відповідних соціальних і демографічних груп населення, та величини індексу споживчих цін   (ст. 6 Закону № 1282-ХІІ).
Порядок проведення індексації грошових доходів населення визначається Кабінетом Міністрів України.
Правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення визначені Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1078 (далі - Порядок № 1078).
У п. 1-1 Порядку № 1078 передбачено, що обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з березня 2003 року - місяця опублікування Закону України від 06.02.2003 № 491-IV “Про внесення змін до Закону України “Про індексацію грошових доходів населення”.
Пунктом 4 Порядку № 1078 встановлено, що індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. У межах прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, індексується, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).
Таким чином на підприємства, установи, організації незалежно від форм власності покладається обов`язок проводити індексацію заробітної плати у разі перевищення величини індексу споживчих цін встановленого порогу індексації
Слід зазначити, що індексація грошового забезпечення є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці та відповідно до вимог чинного законодавства України, проведення індексації, у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією), є обов`язком для всіх юридичних осіб-роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
За таких обставин, суд першої інстанції правомірно дійшов до висновку, що позивач має право на виплату індексації грошового забезпечення за період з  26.06.2006 року по 24 червня 2019 року.
Суд не приймає до уваги посилання з приводу обмеженого фінансування з огляду на те, що реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням бюджетних коштів, яке базується на спеціальних та чинних на час виникнення спірних правовідносин нормативно-правових актах національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань (справа "Кечко проти України", № 63134/00, рішення Європейського суду з прав людини від 07 листопада 2005 року).
У пункті 23 рішення в справі "Сук проти України" (№ 10972/05, від 10 червня 2011 року) Суд зазначив, що держава на власний розсуд визначає, які доплати надавати своїм працівникам із державного бюджету. Держава може ввести, призупинити або припинити їх виплату, вносячи відповідні законодавчі зміни. Однак, якщо законодавча норма, яка передбачає певні доплати, є чинною, а передбачені умови - дотриманими, державні органи не можуть відмовляти у їх наданні, доки законодавче положення залишається чинним.
У рішенні Конституційного Суду України від 15 жовтня 2013 року у справі № 9-рп/2013 щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України зазначено, що індексація заробітної плати як складова належної працівникові заробітної плати спрямована на забезпечення реальної заробітної плати з метою підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності заробітної плати у зв`язку з інфляційними процесами та зростанням споживчих цін на товари та послуги. Тому системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що індексація грошового забезпечення, як складова грошового забезпечення військовослужбовців, є однією з основних державних гарантій щодо оплати їх праці, а отже підлягає обов`язковому нарахуванню і виплаті.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 19.07.2019 у справі № 240/4911/18 від 07.08.2019 у справі № 825/694/17 та від 23.10.2019 у справі № 825/1832/17.
Суд наголошує, що нормами Закону № 1282-ХІІ та Порядку № 1078 визначено джерело коштів на проведення індексації. Пунктом 6 Порядку № 1078 безпосередньо не скасовано виплату індексації заробітної плати (грошового забезпечення) та не пов`язано індексацію з надходженням коштів до власника підприємства, установи, організації. В Законі йдеться про фінансові ресурси бюджетів всіх рівнів.
Тобто, відсутність на рахунках відповідача коштів для виплати індексації грошового забезпечення не є саме по собі належним доказом неможливості здійснення вказаних виплат, оскільки відповідачем не доведено, що у бюджеті відповідного рівня, з якого здійснюється відповідне фінансування, кошти на індексацію грошового забезпечення відсутні.
При цьому підвищення грошового забезпечення чи встановлення більшого розміру премії не має наслідком звільнення від обов`язку проведення індексації грошового забезпечення у встановленому законом порядку за попередні бюджетні періоди.
Отже, позивач у період з 26.06.2006 року по 24 червня 2019 року  мав право на проведення індексації грошового забезпечення.
Підставою для встановлення базового місяця індексації є підвищення, зокрема, посадових окладів особи.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078 (далі - Порядок № 1078) затверджено правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення та визначаються Порядком проведення індексації грошових доходів населення.
Унормуванням п. 2 Порядку № 1078 занотовано: індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.
З положень п. 5 Порядку № 1078 вбачається, що у разі підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення. У разі зростання заробітної плати за рахунок інших її складових без підвищення тарифних ставок (окладів) сума індексації не зменшується на розмір підвищення заробітної плати. У разі коли відбувається підвищення тарифної ставки (окладу), у місяці підвищення враховуються всі складові заробітної плати, які не мають разового характеру.
Тобто, за умови підвищення посадового окладу в січні 2008 року останній виступає базовим, а з лютого здійснюється обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації.
Суд наголошує, що обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації здійснюється від моменту останнього перегляду тарифної ставки (окладу) за посадою, яку займає працівник.
Відповідно до п. 10-1 Порядку № 1078, (в редакції постанови КМУ № 526 від 13.06.2012), обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації пенсій особам, які набули право на її призначення, щомісячного довічного грошового утримання, що виплачуються замість пенсії, здійснюється починаючи з місяця, в якому їх призначено. Обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації заробітної плати новоприйнятих працівників здійснюється з місяця прийняття працівника на роботу.
Натомість, згідно з п. 5 Порядку № 1078 (в редакції постанови № 1013 від 09.12.2015) у разі підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.
Крім того, на момент виникнення спірних правовідносин визначення розміру посадових окладів військовослужбовців здійснювалося відповідно до постанови Кабміну України «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 07.11.2007 № 1294, якою затверджено нові схеми посадових окладів військовослужбовців.
За положеннями п.13 постанови № 1294 вона набрала чинності з 01 січня 2008 року. тобто датою, з якою позивач пов`язує встановлення базового місяця індексації.
Вищевказана постанова діяла до дати набрання чинності постанови Кабміну України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017 № 704, якою встановлені нові розміри посадових окладів військовослужбовців, а саме 01 березня 2018 року.
З аналізу постанови Кабміну Міністрів України № 1294 в період її дії з 01.01.2008 по 01.03.2018, слідує незмінність розмірів посадових окладів військовослужбовців.
Відтак, з огляду на позицію сторін та відповідно до обставин справи, суд першої інстанції правомірно  прийшов до висновку, що при вирішенні цього спору необхідно одночасно вирішити вимогу щодо проведення індексації так і визначення базового місяця (січень 2008 року) при обрахуванні індексації.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо протиправності дій відповідача. 
Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача надати довідку про розмір грошового забезпечення з нарахуванням індексації доходів за період проходження служби позивача з 22.06.2006 року по 24.06.2019 року, суд зазначає наступне.
Згідно ст. 1 Закону України «Про звернення громадян», громадяни України мають право звернутися до органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднання громадян, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності із заявою або клопотанням щодо реалізації своїх соціально-економічних, політичних та особистих прав і законних інтересів та скаргою про їх порушення.
Відповідно до вимог ст. 20 вказаного Закону, звернення розглядаються і вирішуються у термін не більше одного місяця від дня їх надходження, а ті, які не потребуються додаткового вивчення, - невідкладно, але не пізніше п`ятнадцяти днів від дня їх отримання.
Таким чином військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, не надавши позивачу довідку про розмір грошового забезпечення з нарахуванням індексації доходів за період проходження служби позивача з 22.06.2006 року по 24.06.2019 року, порушила його права на доступ до інформації.
Щодо доводів апелянта стосовно того, що  нарахування суми індексації за певний період та визначення базового місяця належить до дискреційних повноважень військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, суд зазначає наступне.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова “може”.
За правовою позицією Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17, від 20.03.2018 у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 у справі № 569/16681/16-а та від 12.04.2018 у справі № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 44 рішення у справі “Брайєн проти Об`єднаного Королівства” (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі “Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру” (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункти 47-56 рішення у справі “Путтер проти Болгарії” (Putter v. Bulgaria № 38780/02).
Натомість, у справі, що розглядається, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25.03.2018 у справі № 826/6102/16.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що   позов підлягає  частковому задоволенню.
Частиною першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
І відповідачем не доведено, що у спірних правовідносинах він діяв правомірно.
Положеннями статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 205, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,  
                                                                             
                                           ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 р.    – залишити без задоволення.
Рішення    Донецького окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 р.     у справі  № 200/2257/21-а  –  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не  підлягає касаційному оскарженню крім  випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Повне  судове  рішення  складено  3 листопада 2021 року.

Головуючий  суддя                                                                                    Г.М. Міронова                   
                                                                                                                                            
Судді                                                                                                           І.В. Сіваченко

                                                                                                                   І.В. Геращенко