УХВАЛА

12 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 280/7188/20
адміністративне провадження № К/9901/35386/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення комісії, зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В:
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури в якому просив: визнати: протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року №1638к про його звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області; поновити його в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року; визнати протиправним та скасувати рішення №9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження ним атестації, як прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області; стягнути з Запорізької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення №9 дванадцятої кадрової комісії від 15 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Запорізької області від 27 серпня 2020 року №1638к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області. Поновлено ОСОБА_1 у Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28    серпня 2020 року. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 серпня 2020 року до 22 лютого 2021 року у сумі: 211311,00 грн.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року змінено рішення суду першої інстанції, абзац четвертий резолютивної частини якого викладено у наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Запорізької області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації прокуратури Запорізької області з 28 серпня 2020 року». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
23 вересня 2021 року Офіс Генерального прокурора повторно надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року. Заявник, посилаючись на пункти 2,     3 частини четвертої статті 328 КАС України та неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)     статтею 328     цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник, зокрема, зазначив відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у подібних правовідносинах.
Надалі Офіс Генерального прокурора послався на неправильне застосування судами пунктів  9, 11, 12, 13, 15 та 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення»     Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) та пункту 8 розділу І, розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та відсутність висновку щодо цих норм. 
Заявник також указав про необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/886/17 щодо застосування абзацу 5 частини першої статті 50 Закону України «Про запобігання корупції».
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України можливе щодо тих норм права, які були чи повинні були, на думку заявника, застосовані судами при вирішенні спору і таке застосування/не застосування зазначено заявником касаційної скарги як неправильне, із викладенням мотивів неправильності застосування/не застосування наведених норм права.
Положеннями пунктів 9, 11, 12, 13, 15 та 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ урегульовані питання організації проходження прокурором атестації і наведені норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій, так як аргументи Офісу Генерального прокурора зводяться до безсистемного цитування зазначених норм, з посиланням на результати співбесіди, що мають оціночний і суб`єктивний характер та відсутність законодавчого урегулювання щодо обсягу мотивів, які повинні бути неведені у рішенні кадрової комісії. Доводи заявника ґрунтуються на самостійному визначенні обсягу повноважень кадрових комісій, з посиланням на дискрецію та заборону для  судів  втручатися в такі повноваження. 
Крім того, вирішуючи спір та частково задовольняючи позов, суди виходили з того, що  виявлення відповідачем недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення лише на підставі аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації, саме по собі не є підставою для висновку про невідповідність такої особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами. Водночас оскаржуване рішення карової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у рішенні обставини. Такі документи не витребовувалися відповідачами, суду надані не були  і у матеріалах справи такі докази відсутні, що позбавило суд можливості співставити зазначену кадровою комісією інформацію джерелам походження таких  відомостей.
У касаційній скарзі відповідач лише цитує окремі положення Закону №113-ІХ і Порядку №221 та описує процедуру проходження прокурорами атестації, проте не зазначає у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише формальними доводами щодо дискреційних повноважень кадрової комісії.
Суд також зазначає, що оцінка законності будь-яких рішень, у першу чергу, залежить від дотримання суб`єктом владних повноважень усіх критеріїв, визначених статтею 2 КАС України, що є гарантією правомірності цього рішення і саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Однак, у касаційній скарзі не наведено жодного аргументу на спростування мотивів, з яких виходили суди, вирішуючи цей спір, за обставин, установлених у цій справі.
Суд також відхиляє аргументи заявника, з посиланням на необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 11 квітня 2018 року у справі №    814/886/17, так як приписи пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України передбачають можливість оскарження судових рішень в касаційному порядку у разі, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. Проте Офіс Генерального прокурора не навів вмотивованих обґрунтувань необхідності відступлення від висновків Верховного Суду у справі №814/886/17, пославшись лише на їхню неправильність. Суд зауважує, що ці мотиви не викладені у системному зв`язку з обставинами цієї справи і у касаційній скарзі не спростовані висновки судів щодо відсутності доказів, що беззаперечно б підтверджували обставини, що слугували підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення.
Інші аргументи касаційної скарги зводяться до розвитку права та  формуванню єдиної правозастосовчої практики, однакового тлумачення закону та правильному застосуванню положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» , з цурахуванням положень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №    113-ІХ та розділу IV Порядку №221 та пункту 12 Порядку №    223. Решта мотивів скарги свідчать про переоцінку доказів у справі та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій.
Частиною першою статті 341КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду та необхідності відступлення від висновку Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
За таких обставин, Суд не вирішує клопотання про поновлення процесуального строку.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення комісії, зобов`язання вчинити дії повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.     
Суддя                                                                                                                                С.А. Уханенко