П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
 
29 вересня 2021 року                                                                            місто  Київ
 
                                                                                                           справа № 761/27714/16-ц
                                                                                           провадження №22-ц/824/9640/2021
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів -  Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Журавльова Д.Д.,
 
сторони: 
позивач -  ОСОБА_1 
відповідач - ОСОБА_2 
відповідач - ОСОБА_3 , в інтересах, якої діє ОСОБА_2 
відповідач - ОСОБА_4 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Києві апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану адвокатом Єгоровим Олександром Федоровичем,
на рішення  Шевченківського  районного суду м.Києва від 28 жовтня 2019 року, ухвалене у складі судді Піхур О.В., 
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації про усунення перешкод у користуванні майном, припинення сервітуту користування квартирою шляхом визнання особи, такою, що втратила право користування квартирою, зняття з реєстрації за місцем проживання, та за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , третя особа: Державний реєстратор Філії Комунального підприємства Київської обласної ради «ГОТОВО» міста Києва Лазор Іван Володимирович про визнання права власності на майно та витребування майна,-            
 
В С Т А Н О В И В:
 
У серпні 2016 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідачів про усунення перешкод у користуванні майном, припинення сервітуту користування квартирою шляхом визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, та зняття з реєстрації за місцем проживання.
Позов обґрунтовано тим, що  14 грудня 2005 року між АБ «Таврика», правонаступником якого є ПАТ «Банк «Таврика», та ОСОБА_2 укладено кредитний договір, за умовами якого останній надано кредит у розмірі 167000 доларів США зі сплатою 11% річних на строк до 13 грудня 2006 року.
У рахунок забезпечення належного виконання взятих на себе зобов`язань 14 грудня 2005 року між АБ «Таврика» та ОСОБА_2 укладено договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 .
Позивач зазначала, що ОСОБА_2 взяті на себе зобов`язання за кредитним договором не виконувала належним чином, у зв`язку з чим станом на 26 травня 2016 року утворилась заборгованість у розмірі 121156,24 доларів США.
26 травня 2016 року між ПАТ «Банк «Тавріка» та ТОВ «Кредекс Фінанс» укладено договір про  відступлення права вимоги, згідно з яким банк відступив новому кредиторові своє право вимоги в повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, за кредитним договором від 14 грудня 2005 року.
Цього ж дня між ПАТ «Банк «Таврика» та ТОВ «Кредекс Фінанс» укладено договір про відступлення прав за іпотечним договором, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу  Гембарською С.І. та зареєстрований в реєстрі за № 431, предметом якого є відступлення новому кредиторові прав за договором іпотеки квартири від 14 грудня 2005 року, відповідно до якого ОСОБА_2 передала первісному кредитору в іпотеку майнові права на квартиру АДРЕСА_1 .
Також 26 травня 2016 року між ТОВ «Кредекс Фінанс» та ОСОБА_1 укладено договір про відступлення права вимоги та нотаріально посвідчений договір про відступлення прав за іпотечним договором, за умовами яких ТОВ «Кредекс Фінанс» відступило ОСОБА_1 право  вимоги за кредитним договором від 14 грудня 2005 року та право за договором іпотеки від 14 грудня 2005 року.
ОСОБА_1 вказувала, що на підставі договору про відступлення права вимоги та нотаріально посвідченого договору про відступлення прав за іпотечним договором, укладених 26 травня 2016 року між нею та ТОВ «Кредекс Фінанс», вона набула право вимоги до ОСОБА_2 щодо виконання умов кредитного договору від 14 грудня 2005 року та прав іпотекодержателя предмета іпотеки.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_2 не виконує належним чином взяті на себе зобов`язання за кредитним договором, ОСОБА_1 прийняла рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі ст.ст.36, 37 Закону України «Про іпотеку» та умов договору іпотеки, про що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гембарською С.І. внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта запис про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 .
Проте,  у спірній квартирі зареєстровані відповідачі, які в ній не проживають, виїхали на проживання до Автономної Республіки Крим, де у ОСОБА_2 наявне у власності інше житло.
Крім того, місце проживання відповідача ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було зареєстровано у спірній квартирі за заявою матері ОСОБА_2 та без отримання на це згоди ПАТ «Банк «Таврика».
Оскільки відповідачі мали право користування квартирою на підставі ст.405 ЦК України, проте втратили таке право у зв`язку зі зверненням на нього стягнення, а відмова у знятті з реєстрації місця проживання порушує право власності нового власника спірного нерухомого майна, то ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягають визнанню такими, що втратили право користування квартирою АДРЕСА_1 .
Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_1 просила усунути перешкоди у користування належним їй майном шляхом визнання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такими, що втратили право користування жилим приміщенням, а саме квартирою АДРЕСА_1 .
У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернулася  до суду з позовом до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , третя особа: державний реєстратор філії Комунального підприємства Київської обласної ради «Готово» міста Києва Лазор І.В., про визнання права власності на майно.
Свої вимоги позивач обґрунтовувала тим, що  на підставі ст.ст.36, 37 Закону України «Про іпотеку» та умов договору іпотеки від 14 грудня 2005 року вона як іпотекодержатель задовольнила забезпечену іпотекою вимогу та набула права власності на предмет іпотеки, а саме квартиру АДРЕСА_1 .
Однак її право власності не визнається колишнім власником спірної квартири ОСОБА_2 , оскільки остання вважає, що нотаріус неправомірно зареєструвала право власності на нерухоме жиле приміщення за іпотекодержателем.
Крім того, згідно з інформацією із Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта від 15 серпня 2016 року право власності ОСОБА_1 на квартиру АДРЕСА_1 скасовано на підставі рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 28 липня 2016 року у справі № 35885/16 та зареєстровано право власності на цю квартиру за ОСОБА_4   на підставі договору купівлі-продажу від 2 серпня 2016 року, посвідченого Першою Київською державною нотаріальною конторою.
Однак судом не приймалося рішення про скасування права власності ОСОБА_1 на квартиру, а також в Першій  Київській державній нотаріальній конторі правочин щодо відчуження спірної квартири ОСОБА_1 не посвідчувався.
ОСОБА_4 незаконно отримав у власність спірне нерухоме майно та такими діями порушив права ОСОБА_1 як законного власника квартири у зв`язку з чим остання має право витребувати своє майно.
Посилаючись на зазначені обставини, ОСОБА_1 просила визнати за нею право власності на квартиру АДРЕСА_1 .
В подальшому ОСОБА_1 збільшила позовні вимоги та просила витребувати у ОСОБА_4 на свою користь квартиру АДРЕСА_1 , оскільки останній незаконно, без відповідної правової підстави заволодів спірним нерухомим майном.
Рішенням Шевченківського районного суду мКиєва від 28 жовтня 2019 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позовів.
Не погоджуючись з зазначеним рішенням,  ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в який просить  рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. В апеляційній скарзі посилається на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судом не надано оцінку доказам, що мають значення для справи. Порушено норми матеріального права і норми процесуального права.
Суд першої інстанції проігнорував цілий ряд доказів, які вказували на незаконність реєстрації права власності на спірну квартиру за ОСОБА_4 , зокрема лист Шевченківського районного суду м.Києва від 6 грудня 2016 року № 01-14/451/2016-Вих/205, лист Першої Київської державної нотаріальної контори від 16 серпня 2016 року № 6828/01-16, скаргу Лазора І.В. на державну реєстрацію прав за ОСОБА_4 від 16 серпня 2016 року, що призвело до хибних висновків місцевого суду та ухвалення ним неправильного рішення про відмову у задоволенні позову.
Вся мотивація рішення суду першої інстанції зводиться до аналізу набуття права власності позивачем, хоча ці підстави не відносяться до предмету доказування. Законність набуття права власності на спірну квартиру в даному випадку презюмується і доведенню не підлягає, оскільки рішення державного реєстратора  про реєстрацію права власності на спірну квартиру за позивачем, не є предметом спору в цій справі, це рішення не оспорюється, до державного реєстратора Гембарської позовних вимог позивачем не заявлено, жодних судових рішень про скасування права власності на спірну квартиру за ОСОБА_1 не існує. Суд першої інстанції всупереч нормам процесуального права, заявлені позивачем  підстави позову не розглянув, а самостійно визначив інші підстави позову, що лягло в основу оскаржуваного судового рішення..
Вийшовши за межі підстав заявленого позову, за межі предмета доказування, суд першої інстанції не застосував норми матеріального права, які в даному випадку підлягали застосуванню, а саме норми глави 29 ЦК України, які передбачають захист порушеного права власності позивача, зокрема ст.ст.387, 391, 392 ЦК України.
Судом протиправно застосовано норми Закону України «Про нотаріат».  В даному випадку застосуванню підлягають спеціальні норми законодавства, а саме норми Закону України «Про іпотеку» та пов`язані з ними норми, які в тому числі не передбачають отримання дозволу від органу опіки  і піклування під час здійснення реєстрації права власності в порядку звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку. В даному випадку неповнолітня особа не була власницею або співвласницею спірної квартири та була зареєстрована без погодження з іпотеко держателем, втратила право користування спірною квартирою разом з мамою. Крім того, судом не було надано оцінки доказам наявності у власності ОСОБА_2 іншого житла, що не заперечувалося відповідачами і підтверджується письмовими доказами.
В судове засідання  ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , треті особи: представник Служби у справах дітей Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації, державний реєстратор філії Комунального підприємства Київської обласної ради «Готово» міста Києва Лазор І.В.  не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України. Судове повідомлення на ім' ОСОБА_4 направлено на адресу, зазначену у справі,   повідомлення повернуті до суду з відміткою поштового відділення « адресат відсутній за вказаною адресою». Від  Служби у справах дітей та сім`ї  Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації надійшла заява про розгляд справи без участі представника Служби. Врахувавши  зазначені обставини,  вислухавши думку представника позивача, колегія  суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи у відсутність осіб, які не з`явилися в судове засідання.
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат  Бураков І.О. апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити.
Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І.,  перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі рішення в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга  підлягає   частковому  задоволенню, виходячи з наступного.
Судом установлено, що 14 грудня 2005 року між АБ «Таврика» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір, за умовами якого банк надав ОСОБА_2 кредит у розмірі 167000 доларів США зі сплатою 11% річних на строк до 13 грудня 2006 року.
У рахунок забезпечення належного виконання боржником взятих на себе зобов`язань 14 грудня 2005 року між АБ «Таврика» та ОСОБА_2 укладено договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 .
Заочним рішенням Шевченківського районного суду м.Києва від 17 червня 2015 року, яке набрало законної сили, у справі № 761/3124/15-ц стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь  ПАТ «Банк «Таврика» заборгованість за кредитним договором від 14 грудня 2005 року у розмірі 1359017,44 грн.
14 вересня 2015 року державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Шевченківського районного управління  у м.Києві винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого листа № 761/3124/15-ц, виданого 20 серпня 2015 року Шевченківським районним судом м.Києва.
26 травня 2016 року  між ПАТ «Банк «Таврика» та ТОВ «Кредекс Фінанс» укладено договір про відступлення права вимоги, згідно з яким банк відступив новому кредиторові своє право вимоги в повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, за кредитним договором від 14 грудня 2005 року.
Цього ж дня між ПАТ «Банк «Таврика» та ТОВ «Кредекс Фінанс» укладено договір про відступлення прав за іпотечним договором, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тембарською С.І. та зареєстрований в реєстрі за № 431, предметом якого є відступлення новому кредиторові прав за договором іпотеки квартири від 14 грудня 2005 року, відповідно до якого ОСОБА_2 передала первісному кредитору в іпотеку майнові права на квартиру АДРЕСА_1 .
Також 26 травня 2016 року між ТОВ «Кредекс Фінанс» та ОСОБА_1 укладено договір про відступлення права вимоги, відповідно до якого ТОВ «Кредекс Фінанс» відступило ОСОБА_1 право вимоги за кредитним договором від 14 грудня 2005 року, та нотаріально посвідчений договір про відступлення прав за іпотечним договором, за умовами яких ТОВ «Кредекс Фінанс» відступило ОСОБА_1 передані іпотекодавцем в іпотеку майнові права на нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 .
ОСОБА_2 взяті на себе зобов`язання за кредитним договором не виконувала належним чином, у зв`язку з чим станом на 26 травня 2016 року утворилась заборгованість у розмірі 121156,24 доларів США.
Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єктів приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гембарською С.І. 5 липня 2016 року прийнято рішення про державну реєстрацію за ОСОБА_1 права власності на нерухоме майно на підставі договору іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 .
Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єктів державним реєстратором  філії КП КОР «Готово» міста Києва Лазором І.В. 11 серпня 2016 року зареєстровано право власності на зазначене нерухоме майно за ОСОБА_4 .
Підставою внесення запису зазначено рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 28 липня 2016 року у справі № 35885/16.
Згодом видалено підставу виникнення права власності - рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 28 липня 2016 року у справі № 35885/16 та додано договір купівлі-продажу від 2 серпня 2016 року, посвідчений Першою Київською державною нотаріальною конторою.
Листом від 16 серпня 2016 року  Перша Київська державна нотаріальна контора повідомила ОСОБА_1 , що в цій нотаріальній конторі 2 серпня 2016 року правочини щодо відчуження квартири АДРЕСА_1 не посвідчувалися.
Ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 21 лютого 2018 року у справі № 761/8523/17, яка набрала законної сили, позов ОСОБА_10 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гембарської С.І., третя особа: ОСОБА_1 про скасування рішення про реєстрацію права власності на нерухоме майно залишено без розгляду.
Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 26 липня 2018 року у справі № 826/11827/16 позов ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гембарської С.І. про визнання протиправними дій та рішення, скасування рішення задоволено. Визнано протиправними дії приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гембарської С.І. щодо реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 .
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 26 липня 2018 року у справі № 826/11827/16 скасовано, провадження у справі закрито.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що правові підстави для визнання права власності ОСОБА_1   на спірну квартиру відсутні, тому відсутні підстави і для задоволення її позову про витребування нерухомого майна та усунення перешкод у користуванні цим майном, визнання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такими, що втратили право користування квартирою.
При цьому судом установлено, що в порушення Закону України «Про нотаріат» реєстрацію права власності проведено без  отримання дозволу органу опіки та піклування, приватним нотаріусом Гембарською , тоді як договір іпотеки в 2005 році посвідчено приватним нотаріусом Шепелюк, й на цій підставі дійшов висновку, що порушено права малолітньої дитини, а юридично значимі дії з майном фактично не здійснювалися.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.
Згідно з п.1 ч.1 ст.27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» ( в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) державна реєстрація права  власності та інших речових прав проводиться на підставі укладеного в установленому законом порядку договору, предметом якого є нерухоме майно, речові права на яке підлягають державній реєстрації, чи його дубліката.
Статтею 7 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень ( державна реєстрація прав) - це офіційне визнання  і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення  речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
За змістом наведеної норми державна реєстрація прав не є підставою набуття права власності,  а є лише засвідченням державою вже набутого особою права власності, що унеможливлює ототожнення факту набуття права власності з фактом його державної реєстрації. При дослідженні судом обставин існування в особи права власності, необхідним є перш за все  встановлення підстави, на якій особа набула таке право, оскільки сама по собі державна реєстрація прав не є підставою виникнення права власності, такої підстави закон не передбачає.
Подібний висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 911/3594/17, а також у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 24 січня 2020 року у справі № 910/10987/18.
Установлено, що відповідно до відомостей з Державного  реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єктів 11 серпня 2016 року здійснена державна реєстрація права власності на спірну квартиру за ОСОБА_4 , підставою для внесення до реєстру відповідного запису про ОСОБА_4 як власника спірного майна було рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 28 липня 2016 року у справі № 35885/16, яку згодом видалено та додано нову підставу - договір купівлі-продажу від 2 серпня 2016 року, посвідчений Першою Київською державної нотаріальною конторою.
Відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» ( в редакції чинній станом на дату проведення державної реєстрації права власності за ОСОБА_4 ) відомості, що містяться у Державному реєстрі прав, мають відповідати даним реєстраційної справи у паперовій формі, що містить документовані записи щодо прав на нерухоме майно та їх обтяжень. У разі їх невідповідності пріоритет мають дані реєстраційної справи у паперовій формі.
Наведеною нормою законодавець врегулював правову ситуацію, коли відомості, що містяться у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, не відповідають наявним чинним та не скасованим правовстановлюючим документам, на підставі яких проведені реєстраційні дії та які мають пріоритет над записами, що містяться у Державному реєстрі
Правові висновки щодо статусу відомостей в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та необхідності застосування ч.2 ст.12 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у вирішенні питань, пов`язаних з правом власності на майно, викладені в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20 лютого 2018 року у справі № 917/553/17, від 3 квітня 2018 року у справі № 922/1645/18.
Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
У наведеній нормі закріплена презумпція правомірності правочину, яка означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована. Презумпція  може бути спростована у двох випадках: якщо правочини за свої змістом, формою чи іншими елементами в імперативній формі визнаються недійсними законом з моменту їх вчиненні (нікчемні правочини) або недійсність яких встановлюється судом на вимогу заінтересованої особи у встановлених законом випадках (оспорювані правочини).
Згідно з ч.2 ст.328 ЦК України ( в редакції, чинній станом на момент укладення договору купівлі-продажу) право власності вважається набутим правомірно, якщо інше  прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.
Судом установлено, що згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна за ОСОБА_4 право власності на спірну квартиру державним реєстратором зареєстровано  11 серпня 2016 року на підставі рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 28 липня 2016 року, в подальшому таку підставу видалено та додано - договір купівлі-продажу від 2 серпня 2016 року, посвідчений Першою Київською державною нотаріальною конторою.
За інформацією Першої Київської державної нотаріальної контори від 16 серпня 2016 року, в нотаріальній конторі  2 серпня 2016 року правочин щодо відчуження квартири АДРЕСА_1 не посвідчувався.
За таких обставин, оскільки  відомості, що містяться у Державному реєстрі прав, мають відповідати даним реєстраційної справи у паперовій формі, що містять документовані записи щодо прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а такі відсутні (відсутні правовстановлюючи документи - рішення суду або договір купівлі-продажу, на підставі яких проведені реєстраційні дії щодо реєстрації права власності за ОСОБА_4 на спірну квартиру,   відсутні підстави вважати, що ОСОБА_4   набув право власності на квартиру АДРЕСА_1 .  Іншого стороною відповідача не доведено.
Відповідно до ч.1 ст.316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Власник має право витребувати своє майно від особи. Яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним ( ст.387 ЦК України).
Статтею 392 ЦК України передбачено, що власник майна може пред`явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документів, який засвідчує його право власності.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки, іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з ч.1 ст.3 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки, іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду. До іпотеки, яка виникає на підставі закону або рішення суду, застосовуються правила щодо іпотеки, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.
Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотеко держателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотеко держателем про задоволення вимог іпотеко держателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, Договір про задоволення вимог іпотеко держателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іптекодержателя не перешкоджає іпотеко держателю застосовувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (ч.ч.1 та  ст.36 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки).
Законом України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» від 25 грудня 2008 року № 800-VI внесено зміни до статті 36 Закону України «Про іпотеку» у зв`язку з чим ї положеннями передбачено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове регулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотеко держателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотеко держателем про задоволення вимог іпотеокдержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до ч.1 ст.37 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час укладення договору іпотеки,  зазначено, що іпотеко держатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотеко держателя, який передбачає передачу іпотеко держателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.
Із внесенням змін до цієї статті Законом України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» від 25 грудня 2008 року № 800-VI положення ст.37 Закону України «Про іпотеку» передбачають, що іпотеко держатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотеко держателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодердателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
Згідно з ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин,  у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодацвцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотеко держателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Разом з тим, відповідно до п.61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127, для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотеко держателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотеко держателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо від є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30 - денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним  від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відовідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором  передбачено її видачу).
Пунктом 6.4 договору іпотеки квартири від 14 грудня 2005 року передбачено, що перехід права власності на предмет іпотеки до іпотеко держателя, в рахунок виконання боргових зобов`язань  іпотекодавця за кредитним договором, здійснюється у порядку ст.37 Закону України «Про іпотеку». Іпотекодержатель направляє іпотекодавцю іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому договорі) з вказівкою на загальну суму боргових зобов`язань та граничний строк погашення боргових зобов`язань. У випадку непогашення іпотекодавцем боргових зобов`язань у строк, передбачений у іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотекодержателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобов`язань, вказаному в іпотечному повідомленні.
Отже, умовами іпотечного договору від 14 грудня 2005 року передбачено, що підставою для задоволення вимог іпотеко держателя шляхом позасудового врегулювання є надсилання іпотекодавцю письмової вимоги про дострокове виконання зобов`язання за кредитним договором.
Позивачка ОСОБА_1 набула прав кредитора у зобов`язанні, що виникло на підставі кредитного договору від 14 грудня 2005 року, договору іпотеки квартири від 14 грудня 2005 року, що були укладені між АТ  «Таврика» та ОСОБА_2 , а також на підставі укладених 26 травня 2016 року між ТОВ «Кредекс Фінанс» та ОСОБА_1 договору про відступлення права вимоги за кредитним договором  та нотаріально посвідченого договору про відступлення права за іпотечним договором.
В порядку, визначеному ст.35 Закону України «Про іпотеку» позивачкою ОСОБА_1 через приватного нотаріуса Гембарську С.І. направлено ОСОБА_2 вимогу про порушення зобов`язання та звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі застереження, що міститься в договорі іпотеки (т.2 ас.29).
Вимога була отримана ОСОБА_2 30 травня 2016 року, що підтверджується експрес-накладною ( т.4 ас.18). Крім того,   для звернення стягнення на предмет іпотеки  приватному нотаріусу був наданий звіт про оцінку  майна ( т.4 а.с.15).
На наступний день після спливу 30 денного строку з моменту отримання  ОСОБА_2   вимоги у відповідності до п.6.4 договору   іпотеки від 14 грудня 2005 року  позивач набула у власність предмет іпотеки  у зв`язку з невиконанням ОСОБА_2 зобов`язань за кредитним договором, виконання яких було забезпечено іпотекою. Рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гембарської С.І. від 5 липня 2016 року  про державну реєстрацію права власності ОСОБА_1 на спірне нерухоме майно  не скасоване та є чинним.
Отже, приймаючи до уваги те, що ОСОБА_4 заволодів квартирою АДРЕСА_1 незаконно та без відповідної правової підстави,   позовна вимога ОСОБА_1   про витребування у ОСОБА_4 спірної квартири є обґрунтованою, і саме в такий спосіб  підлягає захисту порушене право останньої.
Відповідно до ст.47 Конституції України ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Порядок виселення із займаного житлового приміщення встановлено ст.109 ЖК України.
Порядок визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, визначено ст.ст.72, 107 ЖК України.
За загальним правилом, визначеним ч.2 ст.109 ЖК України, громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення.
Прикінцевими положеннями Закону України  «Про іпотеку», який набрав чинності з 1 січня 2004 року, внесено зміни до ЖК України, зокрема, текст статті 109 викладено у новій редакції та в ч.2 цієї статті, як виключення, спростовано вищезазначене загальне правило для громадян, киях виселяють  при зверненні стягнення а жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
За змістом ч.2 ст.40 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотеко держателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги.  Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Аналогічні норми містяться в ч.3 ст.109 ЖК України.
Таким чином, ч.2 ст.109 ЖК України установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
Зазначений висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15 - ц.
Установлено, що  ОСОБА_1 набула право власності на спірну квартиру в порядку звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі застереження, що міститься в договорі іпотеки, шляхом позасудового врегулювання спору..
У квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані  ОСОБА_2 та малолітня дочка останньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується довідкою про склад сім`ї (т.1 а.с.31). Станом на 30 травня 2016 року ОСОБА_2 та малолітня дочка проживали в спірній квартирі, що підтверджується фактом отримання відповідачем  вимоги про виконання зобов`язання.
Відповідно до ст.1 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно зі ст.319 ЦК України власник володіє, користується і розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Частиною першою статті 1 протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 20 березня 1952 року визначено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не  може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У частині ж другій цієї статті зазначено, що попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплаті податків чи інших зборів або штрафів.
Таким чином, правомочності власника не є абсолютними, законом можуть встановлюватися певні обмеження здійснення права власності. Такі обмеження встановлюються з метою забезпечення балансу інтересів у суспільстві  та здійснення майнових прав усіма суб`єктами права.
3 червня 2014 року прийнято  Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, яким запроваджено мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, а саме: не може бути примусово  стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі ст.4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно зі ст.5 Закону № 898-IV, якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме  житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнової поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме  житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна не перевищує 14 кв.м. для квартири та 250 кв.м для житлового будинку.
Можна зробити висновок, що держава цілеспрямовано вносила законодавця обмеження, направлені на захист прав громадян України, щодо виселення, які пов`язані з виконанням зобов`язань за кредитами, наданими в іноземній валюті та забезпеченими іпотекою Вказана обставинам обумовлена тим, що фізична особа, яка отримала кредит у іноземній валюті, не має впливу на здешевлення гривні, коливання валютного курсу, проте сама держава зобов`язана забезпечувати як дотримання прав усіх суб`єктів, так і баланс прав, у тому числі і прав кредитодавця та позичальника у кредитних правовідносинах (Правова висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15 - ц ).
Установлено, що  спірна квартира,  загальна площа якої складає 88,10 кв.м., виступала як забезпечення зобов`язань громадянки України  ОСОБА_2 за споживчим кредитом, наданим їй  кредитною установою -  АТ «Таврика»  в іноземній валюті. Крім того, установлено, що така квартира,  на момент звернення позивача до суду  з вимогою про усунення  перешкод у користуванні майном, припинення сервітуту користування квартирою, шляхом визнання особи такою, що втратила право користування квартирою та зняття з реєстрації  за місцем проживання, що має наслідком виселення відповідачів, в тому числі малолітню дитину, із спірного майна,  використовувалась як постійне місце проживання відповідача, іншого житла відповідачі у власності не мають.
Інформація з державного реєстру  речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно щодо реєстрації права власності ОСОБА_12 на ј частину квартиру, що розташована в м.Сімферополь»   не приймається апеляційним судом до уваги як належний доказ на підтвердження   реальної можливості відповідача користуватися цієї квартирою.
За таких обставин, позовні вимоги ОСОБА_1 про усунення  перешкод у користуванні майном, припинення сервітуту користування квартирою, шляхом визнання ОСОБА_2 та її малолітньої дочки ОСОБА_3   такими, що втратили право користування квартирою та зняття з реєстрації  за місцем проживання , задоволенню не підлягають
Враховуючи наведене, та, зважаючи на те, що судом першої інстанції  невірно застосовані норми матеріального закону, висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставин6ам, наявні , визначені ст.376 ЦПК України підстави для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог. 
Відповідно до ст. 141 ЦПК України, оскільки задоволенню підлягають  позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_4 про витребування квартири, витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню саме з ОСОБА_4 .
Керуючись  ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390  ЦПК  України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Єгоровим Олександром Федоровичем, задовольнити частково.
Рішення  Шевченківського  районного суду м.Києва від 28 жовтня 2019 року скасувати і ухвалити нове судове рішення наступного змісту.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Витребувати у ОСОБА_4   на корить ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 .
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути з ОСОБА_4   на користь ОСОБА_1   витрати по сплаті судового збору в сумі 17 225 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повна постанова складена 19 жовтня 2021 року.

 
Суддя-доповідач:                                                                     О.І. Шкоріна 

Судді:                                                                                        Л.Д. Поливач

                                                                                                  А.М. Стрижеус