ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2021 року                                                                                      Справа № 906/1140/18 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. ,  суддя Бучинська Г.Б. 

при секретарі судового засідання Першко А.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Кортекс" та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех" на рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2021 року в справі №906/1140/18 (суддя - Кудряшова Ю.В.)
час та місце ухвалення рішення: 14 червня 2021 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; вступна і резолютивна частина проголошена о 12:50 год; повний текст рішення складено 24 червня 2021 року
за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Кортекс"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех"
про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою на підставі договору земельного сервітуту
за участю представників сторін:
від Позивача - Бродецький М.А.
від Відповідача - не з`явився.
ВСТАНОВИВ:
 Товариство з додатковою відповідальністю "Кортекс"   (надалі – Позивач) звернулось  в Господарський суд Житомирської  області   з позовом до  Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех" (надалі – Відповідач) про: 
·          визнання протиправними дії Відповідача   щодо порушення умов договору земельного сервітуту;
·           зобов`язати Відповідача  усунути перешкоди в користуванні Позивачем частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, яка розташована за адресою: м. Коростишів, вул. Героїв Небесної Сотні, 56 шляхом покладання обов`язку демонтувати металеві конструкції, які перешкоджають вільному проїзду по частині земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, відносно якої встановлено земельний сервітут від 8 листопада 2011 року; та демонтувати залізобетонний паркан, довжиною 7,76м на межі земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0386 в місячний строк з дня набрання рішенням суду законної сили;
·          заборонити Відповідачу встановлювати в подальшому будь-які обмеження у вільному користуванні Позивача частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та суб`єктам господарювання, які мають господарські відносини з Позивачем, частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, відносно якої встановлено земельний сервітут від 8 листопада 2011 року.
В обгрунтування  своїх позовних вимог Позивач посилається на те, що через ділянки №1822510100:01:016:0289, №1822510100:01:016:0249 існує прохід та проїзд і до суміжної земельної ділянки № 1822510100:01:016:0386, належної ТДВ "Кортекс", необхідний для належного виконання завдань, які стоять перед підприємством. Згадана дорога (проїзд), розташована на 2 ділянках, забезпечена чинними договорами сервітуту, зокрема - і договором сервітуту з ТОВ «ІТЦ «ЕЛТЕХ» і є найоптимальнішим проїздом для доступу до ділянок ТДВ «Кортекс» та інших користувачів.
Позивач вказує, що з квітня 2018 року на ділянці ТОВ "ІТЦ "Елтех" № 1822510100:01:016:0249 зі сторони межуючої ділянки, належній ТДВ "Кортекс" № 1822510100:01:016:0244, Відповідачем без погодження з Позивачем, всупереч чинного договору сервітуту, було змонтовано металеві каркасні ворота, які перекривають проїзд до вулиці Героїв Небесної Сотні через дану та сусідню земельні ділянки. На воротах було розміщено оголошення про обмеження в користуванні проїздом у певний час та вантажним транспортом. Крім того, Відповідач письмово 13 червня 2018 року повідомив про встановлення одноособового обмеження в користуванні проїздом. Як вказує Позивач, на вказаний лист Відповідач надав відповідь про категоричну відмову в погодженні такого обмеження. Позивач стверджує, що внаслідок таких дій Відповідач повністю припинив можливість користування проїздом: ворота зачинаються на замок, можливість скористатися проїздом відсутні. 
Водночас, за доводами Позивача, на ділянці Відповідача, що межує з ділянкою №1822510100:01:016:0386, на її частині розміром 7,76 метрів, щодо якої наявні обмеження чинним сервітутом, було змонтовано залізобетонний паркан, що унеможливлює доступ до ділянки №1822510100:01:016:0386, належної Позивачу, як це передбачено договором сервітуту та схемою до нього.
За наведених обставин, Позивач вважаючи, що такі односторонні порушення чинного договору сервітуту з боку Відповідача є протиправним, та таким, що грубо порушують захищені права товариства на користування проїздом, а також порушує нормальну господарську діяльність Позивача,  звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14 червня  2021 року в справі №906/1140/18, позов задоволено частково. Визнано протиправним дії Відповідача щодо порушення умов договору земельного сервітуту від 8 листопада 2011 року. Зобов`язано Відповідача усунути перешкоди в користуванні Позивачем частиною земельної ділянки 1822510100:01:016:0249, яка розташована за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Героїв Небесної Стоні, 56 шляхом покладення обов`язку демонтувати металеві ворота, які перешкоджають вільному проїзду по частині земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, відносно якої встановлено земельний сервітуту від 8 листопада 2011 року, в місячний строк з дня набрання рішенням суду законної сили. В решті позову відмовлено.
Приймаючи дане рішення,  суд першої інстанції виходив, зокрема, з того, що  експерт, провівши дослідження, дійшов висновку, що: металеві ворота шириною 5,12 метрів, які розмішені на межі земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0289 та земель загального користування - вулиці Героїв Небесної сотні, - не створюють перешкоди у проході та проїзді вантажним транспортом по частині земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249 у разі, якщо доступ до можливості у їх відкритті є у власника/користувача земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0244 та 1822510100:01:016:0399, в протилежному випадку, металеві ворота, які розмішені на межі земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0289 та земель загального користування - вулиці Героїв Небесної сотні, - є перешкодою у проході та проїзді вантажним транспортом по частині земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249 до земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0244 та 1822510100:01:016:0399.
Тому, за наведених обставин, місцевий господарський суд в своєму рішенні прийшов до висновку, що  вчинення Відповідачем протиправних дій щодо порушення умов договору земельного сервітуту від 8 листопада 2011 року є обґрунтовані. Разом з тим, вимога щодо зобов`язання Відповідача усунути перешкоди в користуванні Позивачем частиною земельної ділянки 1822510100:01:016:0249, яка розташована за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Героїв Небесної Стоні, 56 шляхом покладення обов`язку демонтувати металеві ворота, які перешкоджають вільному проїзду по частині земельної ділянки № 1822510100:01:016:0249, відносно якої встановлено земельний сервітуту від 8 листопада 2011 року, - обґрунтована та підлягає задоволенню.
Що ж стосується вимоги Позивача щодо зобов`язання Відповідача демонтувати залізобетонний паркан, довжиною 7,76м на межі земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0386, то місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що проаналізувавши матеріали справи, судом не знайдено підтверджень, що дана земельна ділянка використовувалася, як проїзд до №1822510100:01:016:0386, натомість в справі міститься лист ПрАТ "Коростишівгаз" від 17 травня 2018 року за вих. №76/1, яким  повідомлено, що газопровід за адресою вул. Героїв Небесної Сотні, 56 являється розподільним газопроводом середнього тиску від якого здійснюється розподіл природного газу споживачам, що знаходяться на вулиці та провулку Героїв Небесної Сотні. Приймаючи до уваги всі наведені обставини, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що Позивачем не надано достатніх доказів того, що на межі земельних ділянок №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0386 взагалі існував проїзд або прохід довжиною 7,76 м.
Також місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що не підлягає задоволенню вимога щодо заборони Відповідачу встановлювати в подальшому будь-які обмеження у вільному користуванні Позивачем частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та суб`єктам господарювання, які мають господарські відносини з Позивачем, частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, відносно якої встановлено земельний сервітут від 8 листопада 2011 року, оскільки  статті 526 ЦК України  передбачає, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням,   Позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з підстав, висвітлених в ній, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задоволити. 
Мотивуючи дану апеляційну скаргу Позивач зокрема, виходив  з того, що  судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи. А саме, суд першої інстанції не дослідив, що 8 листопада 2011 року між Позивачем та Відповідачем укладено договір на встановлення земельного сервітуту від 8 листопада 2011 року та затверджено схему обмежень земельної ділянки із розташування земельного сервітуту. Апелянт стверджує, що предметом даного договору є встановлення сервітуту Позивачу на земельній ділянці площею 0,1674 га Відповідача, а саме сервітут на прохід/проїзд, на використання даної земельної ділянки для проходження та обслуговування газогону Позивача, площею 0,0251 га та площею 0,0030 га, що за адресою м. Коростишів, Житомирської області, вул. К. Маркса, згідно плану земельного сервітуту, що є невід`ємною частиною даного договору.
Позивач вказує, що на ділянці Відповідача, що межує з ділянкою № 1822510100:01:016:0386, а саме на її частині розміром 7,76 метрів, і щодо якої наявні обмеження чинним сервітутом, було змонтовано залізобетонний паркан, що унеможливлює доступ до ділянки № 1822510100:01:016:0386, належної Позивачу, як це передбачено Договором сервітуту та схемою до нього. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30 липня 2021 року (том 5,            а.с. 51) відкрито апеляційне провадження у справі № 906/1140/18 за апеляційною скаргою Позивача. Встановлено Відповідачам строк для подання до суду відзиву на апеляційну скаргу та доказів надсилання (надання) Позивачу  копії відзиву та доданих до нього документів.
5 серпня 2021 року на адресу Північно – західного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Відповідача  (том 5, а.с.  54-58), в котрому, Відповідач  заперечив проти апеляційної скарги Позивача, просив рішення скасуати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Відповідач вказав, що належна йому земельна ділянка  №1822510100:01:016:0249 не має власного виїзду до вулиці Героїв Небесної Сотні, а є лише суміжною із земельною ділянкою №1822510100:01:016:0289, яка з протилежного боку межує з вулицею Героїв Небесної Сотні у м. Коростишів. Також, Відповідач зауважив, що Договір земельного сервітуту від 8 листопада 2011 року є нікчемним в силу положень частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України. 

Також, не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням,   Відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з підстав, висвітлених в ній, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
Мотивуючи дану апеляційну скаргу Відповідач зокрема, виходив  з того, що  судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи. Зокрема, Відповідач вказав, що Договір земельного сервітуту є нікчемним, а тому він не створює будь-яких прав для Позивача, оскільки в момент його укладенні Відповідач не мав достатньо прав для розпорядження сервітутною частиною земельної ділянки з огляду на реєстрацію речового права набагато пізніше ніж укладення Договору земельного сервітуту. 
Також Відповідач просив застосувати  позовну давність, оскільки на переконання Відповідача, Позивач повинен був дізнатися про порушення свого права ще 26 січня 2011 року у період підписання Договору купівлі продажу приміщення, майна та обладнання від 17 жовтня 2007 року, де однією із умов було встановлення Відповідачем огорожі території земельної ділянки, що продається.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30 липня 2021 року (том 5,  а.с. 52) відкрито апеляційне провадження у справі № 906/1140/18 за апеляційною скаргою Відповідача. Встановлено Позивачу строк для подання до суду відзиву на апеляційну скаргу та доказів надсилання (надання) Відповідачу  копії відзиву та доданих до нього документів.
11 серпня 2021 року на адресу  Північно – західного апеляційного господарського суду надійшов  відзив Позивача (том 5, а.с. 62-73), в котрому Позивач заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив залишити апеляційну скаргу Відповідача без задоволення, а рішення першої інстанції скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та надав обґрунтування своєї позиції. Зокрема, Позивач зазначає, що юридично підтверджений доступ до земельних ділянок Позивача  існує тільки виключно через земельну ділянку Позивача та ФОП Антонюк А.О.. При цьому на земельній ділянці №1822510100:01:016:0249 існує юридично узаконений сервітутний проїзд, яким дозволено користуватися Позивачу.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14 вересня  2021 року розгляд апеляційних скарг Позивача та Відповідача призначено на 29 вересня 2021 року об 14:00 год.. 
20 вересня 2021 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника Відповідача  надійшла заява про відкладення судового засідання на іншу дату, в зв`язку із участю представника Відповідача в іншому судовому засіданні.

В судове засідання від 29 жовтня 2021 року представник Відповідача не з`явився. 
Частиною 1     статті 202 Господарського процесуального кодексу   України     передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. 
Разом   з тим,   суд констатує, що   ухвалою суду від   14 вересня 2021 року, сторони повідомлялися про  дату,  час та місце   розгляду справи (в розумінні   частини 2 статті 120 ГПК України) та не викликалися (в розумінні частини 1   статті 120 ГПК України). 
Частинами 11,12 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
При цьому апеляційний суд зазначає, що на підтвердження неможливості взяти участь у судовому засіданні представником апелянта - адвокатом Морозовою Т.В. зазначено про участь в іншому судовому засіданні та подає роздруківку про хід розгляду справи №755/9458/20, при цьому будь-яких підтверджень щодо участі саме цим представником в даній справі (повістка, ухвала суду) до заяви не подано. 
Крім того, надаючи до суду клопотання про відкладення судового засідання, апелянт не навів достатнього обґрунтування неможливості участі інших представників у судовому засіданні (якщо вони вважали таку участь необхідною), адже судом не визначалась обов`язковою явка саме конкретно визначеного представника.
При цьому, апеляційним судом враховано положення частини 1 статті 56 ГПК України, згідно якого сторона може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво).
Разом з тим апеляційний господарський суд констатує, що 26 вересня 2021 року закінчився двомісячний строк розгляду апеляційної скарги, визначений частиною 1 статтею 273 ГПК України.
Відтак, суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначене статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів), з огляду на закінчення двохмісячного строку розгляду апеляційної скарги, таке відкладення призведе до порушення строку розгляду апеляційної скарги.
. При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншим міркуваннями в судовому процесі.       
З огляду на все вищезазначене, колегія апеляційного господарського суду відмовляє у задоволенні заяви про відкладення розгляду справи та вбачає за можливе розглядати дану апеляційну скаргу без участі представника Відповідача  за наявними в матеріалах справи доказами (адже в разі відкладення розгляду справи апеляційним господарським судом, буде порушено процесуальний строк розгляду апеляційної скарги) та зважаючи на те, що в матеріалах справи міститься апеляційна скарга Відповідача  в якій висвітлена його позиція з приводу винесеного рішення.
Відтак, дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника Відповідача, оскільки останні не скористались своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України та відсутня поважність причин неявки чи відповідне повідомлення.

В судовому засіданні від 29 вересня  2021 року представник Позивача   підтримав доводи, наведені  в апеляційній скарзі Позивача та заперечив проти доводів апеляційної скарги Відповідача,    та з підстав,    висвітлених в ній, просить суд її задоволити,    оскаржуване рішення скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю. Також, представник Позивача  просив стягнути з Відповідачів по справі на користь Позивачів пропорційно судові витрати (в розмірі зазначеному в апеляційній скарзі) на правову допомогу. Представник  Позивача вказав, що починаючи з березня 2018 року Відповідача чинить перешкоди для Позивача в доступі до користування частинами земельної ділянки на якій встановлений земельний сервітут, а саме поставив металеві ворота на одній частині земельного сервітуту та залізобетонний паркан на іншій частині земельної ділянки, де встановлений земельний сервітуту. При цьому представник Позивача наголосив, що Договір земельного сервітуту укладений  8 листопада 2021 року є діючий ніким не скасований, що свідчить про порушення Відповідачем такими діями умов договору земельного сервітуту.   
Заслухавши пояснення представника Позивача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги та пояснень стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно – західного апеляційного господарського суду доходить висновку, що апеляційну скаргу Позивача слід задоволити частково, апеляційну скаргу Відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Відповідача здійснити демонтаж бетонної огорожі та прийняти  в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. В решті рішення залишити без змін.
При цьому,    апеляційний господарський суд    виходив з наступного.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, відповідно договору купівлі-продажу приміщення, майна та обладнання від 17 жовтня 2007 року (том 1, а.с. 34), Відповідач придбав у Позивача нежитлове приміщення, паркан та внутрішньо фабричний проїзд (дорога), довжиною 130 метрів, які розташовані в м. Коростишів по вул. К Маркса, 56 (тепер - вулиця Героїв Небесної Сотні).
В подальшому, відповідно договору купівлі-продажу земельної ділянки від 8 листопада 2011 року (том 1, а.с. 36-39) Позивач продав Відповідачу земельну ділянку, №1822510100:01:016:0249, площею 0,1674 га, розташована в м. Коростишів по вул. К.Маркса, 56. 
Згідно пункту  1.1 договору купівлі-продажу від 8 листопада 2011 року, відзначено, що відносно вказаної ділянки встановлені обмеження за договором від 8 листопада 2011 року.
8 листопада 2011 року між Позивачем та Відповідачем укладено договір на встановлення земельного сервітуту від 8 листопада 2011 року (надалі – Договір; том 1, а.с. 40-41).
Предметом даного договору є встановлення сервітуту Позивачу на земельній ділянці площею 0,1674 га Відповідача, а саме сервітут на прохід/проїзд, на використання даної земельної ділянки для проходження та обслуговування газогону Позивача, площею 0,0251 га та площею 0,0030 га, що за адресою м. Коростишів, Житомирської області, вул. К. Маркса, згідно плану земельного сервітуту, що є невід`ємною частиною даного договору.
Договір сервітуту у відповідності до пункту 2 вказаного Договору є безстроковим та безоплатним і вступає в силу з моменту його підписання та зберігає свою силу і в разі переходу права власності на вказану земельну ділянку до іншої особи.
У відповідності до пункту 3 Договору, Відповідачу в межах дії сервітуту забороняється: розпочинати будівництво будинків і споруд без письмового узгодження з Позивачем; проведення земельних робіт без погодження з Позивачем; влаштування звалищ. 
Згідно пункту 4 Договору, Позивач не повинен чинити перешкоди при проведенні ремонтних робіт земельної ділянки. 
Як визначено пунктом 5 Договору, Позивач зобов`язався, дотримуватися земельних правил використання відведеної земельної смуги; відшкодувати Відповідачу збитки в зв`язку з погіршенням якості земель  в результаті своєї господарської діяльності; не чинити дій, що можуть привести до погіршення якісних характеристик відведеної земельної смуги.
Пунктом 7 Договору передбачено, що Відповідач зобов`язався:  виконувати в повному обсязі всі умови договору; не втручатися в господарську діяльність Позивача.
До даного Договору долучено Додаток, що є невід`ємною частиною Договору, план обмежень земельної ділянки при відчуженні (том 1, а.с. 41).
Як вказує Позивач, Договір сервітуту не розірваний, не змінений, не визнаний недійсним та продовжує свою чинність і на час звернення з даним позовом до суду.
Також Позивач наголошує, що з квітня 2018 року на ділянці Відповідача № 1822510100:01:016:0249 зі сторони межуючої ділянки, належній Позивачу № 1822510100:01:016:0244, Відповідачем без погодження з Позивачем, всупереч чинного Договору сервітуту, було змонтовано металеві каркасні ворота, які перекривають проїзд до вулиці Героїв Небесної Сотні через дану та сусідню земельні ділянки. На воротах було розміщено оголошення про обмеження в користуванні проїздом у певний час та вантажним транспортом. 
Крім того, Відповідач своїм листом від 13 червня 2018 року  письмово повідомив Позивача про встановлення одноособового обмеження в користуванні проїздом (том 1, на звороті а.с. 44). На вказаний лист Позивач надав відповідь про категоричну відмову в погодженні такого обмеження. Внаслідок таких дій Відповідача, як зазначає Позивач,  повністю припинилася можливість у користуванні проїздом, шляхом зачинення воріт на замок. 
Водночас, за словами Позивача на ділянці Відповідача, що межує з ділянкою №1822510100:01:016:0386, а саме на її частині розміром 7,76 метрів, щодо якої наявні обмеження чинним сервітутом, було змонтовано залізобетонний паркан, що унеможливлює доступ до ділянки №1822510100:01:016:0386, належної Позивачу, як це передбачено Договором сервітуту та схемою до нього.
За наведених обставин, Позивач вважаючи, що такі односторонні порушення чинного Договору сервітуту з боку Відповідача є протиправним, та таким, що  порушують права Позивача на користування проїздом, звернувся до суду з позовом про усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою на підставі договору.

Відповідно до   статті 11 Цивільного кодексу України   підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Поняття, зміст та підстави встановлення і припинення земельного сервітуту визначені  Главою 32 Цивільного кодексу України  та  Главою 16 Земельного кодексу України.
Пунктом 2 частини першої  статті 395 Цивільного кодексу України  встановлено, що речовими правами на чуже майно є право користування (сервітуту).
Статтею 98 Земельного кодексу України  передбачено, що:  право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками); земельні сервітути можуть бути постійними і строковими; встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею;  земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Таким чином, положення наведеного законодавства передбачають можливість а не обов`язок встановлення земельного сервітуту, та вимагає такого встановлення заходів щодо встановлення сервітуту в добровільному порядку. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
В силу дії частини  1  статті 401 Цивільного кодексу України:  право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом; сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Згідно  статті 403 зазначеного Кодексу  сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку.
За приписами частини 1  статті 404 цього ж Кодексу  право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.
Відповідно до приписів  статті 100 Земельного кодексу України, що кореспондується з приписами  статті 402 Цивільного кодексу України  сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Частиною 6  статті 21 Закону України "Про Державний земельний кадастр"  унормовано, що відомості про межі частини земельної ділянки, на яку поширюється право суборенди, сервітуту, вносяться до Державного земельного кадастру на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право суборенди, сервітуту.
Окрім того, постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2012 року  № 1051 затверджено Порядок ведення Державного земельного кадастру.
З викладеного вбачається, що метою встановлення земельного сервітуту на певний строк чи без зазначення строку є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки у ефективному її використанні. При цьому однією з основних ознак сервітуту, який підлягає встановленню за рішенням суду, є неможливість задоволення такої потреби землекористувача у будь-який інший спосіб у ситуації, коли власник і потенційний сервітуарій не можуть досягнути згоди щодо встановлення сервітуту або способу його здійснення, плати тощо.

Суд апеляційної інстанції  досліджуючи,  заявлені позовні вимоги саме  на предмет їх відповідності  дійсним обставинам справи в правовому полі вищеописаних  норм діючого законодавства (котрі направленні на врегулювання відносин щодо встановлення земельного сервітуту)  враховує наступні  доводи та заперечення сторін. 
Стандарт доказування "вірогідності доказів" підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає Позивач та Відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Іншими словами тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України  свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 1 жовтня 2020 року в справі № 910/16586/18).
Таким чином, принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.
Водночас сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.
Як уже описувалося вище в даній судовій постанові,  предметом Договору є встановлення сервітуту Позивача на земельній ділянці площею 0,1674 га, яка належить  Відповідачу на праві власності,  а саме: сервітут на прохід/проїзд, на використання даної земельної ділянки для проходження та обслуговування газогону Позивача, площею 0,0251 га та площею 0,0030 га, що за адресою м. Коростишів, Житомирської області, вул. К. Маркса, згідно плану земельного сервітуту, що є невід`ємною частиною даного Договору.
Зважаючи на конфігурацію та розташування земельних ділянок Позивача по відношенню до земельної ділянки Відповідача та до головної дороги (том 3, а.с. 80-102), колегія суддів констатує, що укладення та існування в юридичній площинні діючого Договору земельного сервітут свідчить про неможливість задоволення потреби землекористувача (Позивача) у будь-який інший спосіб аніж як встановлення земельного сервітуту.
Доводи ж Відповідача, наведені в апеляційній скарзі щодо нікчемності Договору земельного сервітуту є безпідставними та непідтверджені будь-якими належними та допустимими доказами, відтак колегія суддів не приймає їх до уваги. 
З долучених до матеріалів справи письмових доказів вбачається, що починаючи з березня 2018 року між Позивачем та Відповідачем відбувалася письмова  переписка відносно користування Позивачем на підставі Договору сервітуту частиною земельної ділянки Відповідача № 1822510100:01:016:0249 (по якій проходить сервітут) щодо  встановлених Відповідачем  перешкод в користуванні Позивачем частиною земельної ділянки шляхом встановлення металевих воріт та бетонної огорожі (том 1, а.с. 43-74). 
Крім того, неможливість вільного користування частиною земельної ділянки відносно якої встановлений сервітут, шляхом встановлення металевих воріт та бетонної огорожі була підтверджена протоколом комісії по земельних спорах Коростишівської міської ради (том 1, а.с. 59-60).
Як вбачається з відомостей про земельну ділянку  кадастровий номер № 1822510100:01:016:0249, дана земельна ділянка є у власності Відповідача та має зареєстроване обмеження у використанні земельної ділянки, а саме: право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; суб`єктом речового права щодо користування частиною земельної ділянки  Позивач  (том 1, а.с. 42).  
Відповідно до Відомостей про земельну ділянку  кадастровий номер № 1822510100:01:016:0386 (новий кадастровий номер 1822510100:01:016:0399, що межує із земельною ділянкою Відповідача № 1822510100:01:016:0249 та на частині якої розміщенна бетонна огорожа), дана земельна ділянка є у власності Позивача (том 1, а.с. 23).
Відповідно до Відомостей про земельну ділянку  кадастровий номер № 1822510100:01:016:0244 (що межує із земельною ділянкою Відповідача №1822510100:01:016:0249 та на частині якої розміщенні ворота), дана земельна ділянка є у власності Позивача (том 1, а.с. 19).
З метою доступу, проїзду та проходу на земельні ділянки Позивача із кадастровими номерами №1822510100:01:016:0386 (новий кадастровий номер 1822510100:01:016:0399) та №1822510100:01:016:0244, що межують із земельною ділянкою Відповідача з кадастровим номером № 1822510100:01:016:0249, встановлений сервітут на підставі Договору, укладеного між Позивачем та Відповідачем 
Водночас, як зазначає  Позивача на ділянці Відповідача № 1822510100:01:016:0249, що межує з ділянкою № 1822510100:01:016:0386, а саме на її частині розміром 7,76 метрів, щодо якої наявні обмеження чинним сервітутом, було змонтовано залізобетонний паркан, що унеможливлює доступ до ділянки № 1822510100:01:016:0386, належної Позивачу, як це передбачено договором сервітуту та схемою до Договору.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 1 квітня 2019 року (том 2, а.с. 158-160)  призначено у справі №906/1140/18 судову експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6), з правом остаточного визначення виду даної експертизи. На вирішення експертів поставлено наступні питання:
·          чи створюють перешкоди в проході та проїзді вантажним транспортом по частині земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, яка обтяжена договором сервітуту від 8 листопада 2011 року, металеві ворота, розміщені на межі земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та земельної ділянки №1822510100:01:016:0244?
·          чи створює перешкоди в проході та проїзді вантажним транспортом до земельної ділянки №1822510100:01:016:0399 (попередня №1822510100:01:016:0386) з земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, огорожа, довжиною 7,76 метри, розміщена на межі даних ділянок, і земля під якою має статус сервітутної у відповідності із договором сервітуту від 8 листопада 2011 року?
·          чи створюють перешкоди в проході та проїзді вантажним транспортом по частині земельної ділянки №1822510100:01:016:0289, що межує з ділянкою №1822510100:01:016:0249, і яка обтяжена договором сервітуту від 28 листопада 2006 року, металеві ворота, розміщені на межі земельної ділянки №1822510100:01:016:0289 та вулиці Героїв Небесної Сотні в м. Коростишів?
·          чи         впливають         на         можливість         проїзду         від         земельної         ділянки №1822510100:01:016:0244 до вулиці Героїв Небесної Сотні через     земельні ділянки №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0289, які обтяжені договорами сервітуту від 8 листопада 2011 року та від 28 листопада 2006 року відповідно, зміни розташування об`єктів, елементів забудови, здійснені на ділянках №1822510100:01:016:0240 та №1822510100:01:016:0342?
·          чи існує технічна можливість облаштування окремого проходу та проїзду на вантажних транспортних засобах до ділянки №1822510100:01:016:0244 від вулиці Володимирська в м. Коростишів, через ділянку №1822510100:01:016:0399 (в минулому №1822510100:01:016:0386) який би відповідав технічним нормам? Якщо так, то яка вартість робіт по облаштуванню такого проїзду, його площа та довжина і які роботи необхідно буде здійснити для такого облаштування?
·          чи існує прямий доступ до доріг загального користування від земельної ділянки №1822510100:01:016:0244 та чи можливо облаштувати такий доступ без необхідності користування сусідніми земельними ділянками?
·          чи існує можливість вільного користування у виді проїзду транспортними засобами частинами земельних ділянок №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0289, які обтяжені договорами сервітуту від 08.11.2011 та від 28 листопада 2006 року відповідно, без демонтажу металевих воріт, розміщених на межах з даних ділянок, та без демонтажу частини огорожі, розміщеної на межі ділянки №1822510100:01:016:0249 та ділянки №1822510100:01:016:0399 (в минулому №1822510100:01:016:0386)?
Як вбачається із висновку експерта від 16 жовтня  2020 року №12326/19-41/24641-24647/20-41 експерт, провівши дослідження, дійшов висновку, що:
·          металеві ворота шириною 5,0 метрів, які розміщені на межі земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0249 та 1822510100:01:016:0244, не створюють перешкоди у проході та проїзді вантажним транспортом по частині земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249 у разі, якщо доступ до можливості у їх відкритті є у власника/користувача земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0244;
В протилежному випадку, металеві ворота, які розміщені на межі земельних ділянок з кадастровими номерами      1822510100:01:016:0249 та 1822510100:01:016:0244, є перешкодою у проході та проїзді вантажним транспортом по частині земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249 до земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0244.
·          бетонна огорожа, облаштована на межі між земельними ділянками з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0249 та 1822510100:01:016:0399 є перешкодою у проході та проїзді вантажним транспортом до земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0399 з території земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249;
·          металеві ворота шириною 5,12 метрів, які розмішені на межі земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0289 та земель загального користування - вулиці Героїв Небесної сотні, - не створюють перешкоди у проході та проїзді вантажним транспортом по частині земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249 у разі, якщо доступ до можливості у їх відкритті є у власника/користувача земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0244 та 1822510100:01:016:0399.
В протилежному випадку, металеві ворота, які розмішені на межі земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0289 та земель загального користування - вулиці Героїв Небесної сотні, - є перешкодою у проході та проїзді вантажним транспортом по частині земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249 до земельних ділянок з кадастровими номерами 1822510100:01:016:0244 та 1822510100:01:016:0399.
·          Земельна ділянка з кадастровим номером 1822510100:01:016:0244 не має прямого доступу до дороги загального користування. Облаштування такого доступу до доріг загального користування без необхідності користування сусідніми земельними ділянками є неможливим.
Також, експерт зазначив, що земельна ділянка з кадастровим номером 1822510100:01:016:0244 позбавлена безпосереднього доступу до земель загального користування (вулиць), що зокрема зазначено у Рисунках 15 та 16 (том 3, а.с. 60).
Крім того, у висновку експерта зазначено, що земельну ділянку ділянки №1822510100:01:016:0399 (попередня №1822510100:01:016:0386) та земельну ділянку з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249 розділяє бетонна огорожа, протяжність якої по межі між названими земельними ділянками становить 37,43 метрів, отже така бетонна огорожа є перешкодою у проході та проїзді вантажним транспортом до земельної ділянки №1822510100:01:016:0399 (попередня №1822510100:01:016:0386) з території земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249.
Із досліджених Рисунків №20 та 22 вбачається, що на частинах земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0249, яка має обмеження у вигляді сервітут (проїзду та проходу), Відповідачем встановлені бетонна огорожа та металеві ворота (саме на частині земельної ділянки яка має обмеження у вигляді сервітуту проїзду та проходу), що перешкоджають вільному  доступу Позивача до його земельних ділянок із заїзду вулиці Героїв Небесної Сотні. 
При цьому, із доказів долучених до матеріалів справи  вбачається, що бетонна огорожа розміщення на межі земельних ділянок Позивача (№1822510100:01:016:0399 (попередня №1822510100:01:016:0386)) та Відповідача (1822510100:01:016:0249), в тому числі й на частині земельної ділянки що охоплює Договір земельного сервітуту, що свідчить про існування перешкод у вільному проїзді та проході для Позивача до його земельної ділянки із використанням сервітуту по відношенню до земельної ділянки Позивача, а в цілому про порушення Відповідачем умов Договору земельного сервітуту шляхом вчинення для Позивача перешкод у вільному доступі до його земельної ділянки).
          В той же час, Позивач в своїй позовній заяві ставить вимогу про частину земельної ділянки яку перекриває бетонна огорожа, яка межує   із земельною ділянкою відносно якої встановлений земельний сервітут (а саме №1822510100:01:016:0399 (попередня №1822510100:01:016:0386), а в цілому про виконання Відповідачем умов Договору земельного сервітут щодо можливості Позивачу проїзду та проходу через частину земельної ділянки.
Що ж стосується металевих воріт, то вони встановлені на земельній ділянці Відповідача 1822510100:01:016:0249, яка межує із земельною ділянкою Позивача з кадастровим номером 1822510100:01:016:0244 та накладються  на частину земельної ділянки відносно якої встановлений земельний сервітут на підставі діючого Договору між Позивачем та Відповідачем, що також свідчить про порушення Відповідачем умов Договору земельного сервітут, та як наслідок порушення вільного доступу Позивача до його земельної ділянки (дохід та доїзд до земельної ділянки з кадастровим номером 1822510100:01:016:0244).  
Відтак дослідивши докази, долучені до матеріалів справи, враховуючи висновки судової експертизи, щодо неможливості вільного проходу та проїзду (у разі існування доступу до вільного їх відкриття) до земельних ділянок Позивача, що межують із земельною ділянкою Відповідача (відносно якої встановлений сервітут) суд апеляційної інстанції приходить до висновку про  наявність вчинення Відповідачем перешкод, що унеможливлює виконання умов Договору сервітуту щодо вільного проїзду та проходу частинами земельної ділянках на яких встановлений сервітут.
Колегія суддів звертає увагу, що обов`язковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає встановлення сервітуту, в інший спосіб.
Тобто,  законодавець пов`язує встановлення земельного сервітуту для власників чи користувачів саме суміжних земельних ділянок, які не можуть бути задоволені іншим чином, ніж встановлення сервітуту.
Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом, наприклад, пройти чи проїхати до своєї земельної ділянки, користуватися належною йому будівлею тощо.
При цьому, як уже зазначалося вище в даній судовій постанові, дані обставини повинні бути  доказово підтвердженні  стороною. 
Водночас апеляційний господарський суд констатує, що в матеріалах справи наявні докази, в тому числі й висновок судової експертизи,  котрі підтверджують  наявність засвідчених обставини вчинення Відповідачем перешкод  у користуванні Позивачем частиною земельної ділянки, щодо якої встановлений сервітут, які не можуть бути задоволені іншим чином, ніж встановлення сервітуту на підставі Договору (який є діючим на час розгляду справи).
Колегія суду констатує, що  види права земельного сервітуту встановлює  стаття 99 Земельного кодексу України, а саме: право проходу та проїзду на велосипеді; право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; право прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій; право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; право прогону худоби по наявному шляху; право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд, інші земельні сервітути.
Зазначена стаття визначає суб`єктів, між якими виникають відносини щодо сервітуту. Вимагати встановлення земельних сервітутів можуть  власники або землекористувачі земельних ділянок. Ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, у яких є потреба у використанні суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, зумовлені її місцем розташування або природним станом.  Як уже зазначено вище в даній постанові,  обов`язковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає встановлення сервітуту, в інший спосіб.
Таким чином, підсумовуючи норми діючого законодавства та зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів констатує, що потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом, наприклад, пройти чи проїхати до своєї земельної ділянки, користуватися належною йому будівлею тощо.
Отже, як уже зазначалося вище в даній судовій постанові, підставою встановлення сервітуту є відсутність у будь-якої особи, у тому числі і у власника майна, можливості задовольнити свої потреби іншим способом як встановленням права користування чужим майном - сервітуту.
Як вбачається із матеріалів справи, підтверджено правовстановлюючими доказами та самим Договором, право Позивача на проїзд та прохід частиною земельної ділянки Відповідача (право користування) встановлено та зареєстровано у встановленому порядку, відносно земельних ділянок, які межують одна з одною та доїзд до яких можливий неінакше аніж через земельну ділянку, що належить Відповідачу,  а відтак у Позивача, з огляду на існування діючого Договору,  відсутня  необхідність в укладенні та узгодженні з власниками інших несуміжних ділянок будь-яких договірних відносин щодо надання права проїзду та проходу до земельних ділянок Позивача (1822510100:01:016:0244 та №1822510100:01:016:0399 (попередня №1822510100:01:016:0386)).
Зважаючи на площі земельних ділянок Позивача, котрі межують із земельною ділянкою, відносно якої встановленні обмеження, враховуючи план обмежень земельної ділянки (Додаток до договору сервітуту) в площинні висновків судової експертизи, колегія суддів вважає доведеною ту обставину,   що довжина залізобетонного паркану, який встановлений  на межі земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0399 та який накладається і створює перешкоди у вільному доступі (як проходу так і проїзду) Позивачу до земельних ділянок становить саме 7, 76 метрів. 
Крім того, не заслуговують на увагу доводи Відповідача наведені в апеляційній скарзі щодо дослідження розташування та обмежень відносно земельної ділянки із кадастровим номером №1822510100:01:016:0289, оскільки така земельна ділянка не була  предметом дослідження в даній справі, оскільки Позивачем не були сформульовані  позовні вимоги відносно такої земельної ділянки. 
Поряд з тим не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги Відповідача щодо застосування позовної давності, оскільки на переконання Відповідача, Позивач повинен був дізнатися про порушення свого права ще 26 січня 2011 року (у період підписання Договору купівлі продажу приміщення, майна та обладнання від 17 жовтня 2007 року, де однією із умов було встановлення відповідачем огорожі території земельної ділянки, що продається). Апеляційний господарський суд звертає увагу апелянта, що в даній справі мова йде не про огородження придбаного ним майна та земельної ділянки, а про усунення перешкод в користування саме частиною земельної ділянки відносно якої є певні обмеження в силу укладеного між Позивачем та Відповідачем Договору земельного сервітуту. Поміж тим, дане правопорушення має триваючий характер, а Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що металеві ворота та бетонна огорожа були поставлені ним на земельній ділянці, в тому числі й на частині земельної ділянки із обмеженням, відносно якої встановлений земельний сервітут саме 26 січня 2011 року, з огляду на наявність в матеріалах справи письмових доказів, котрі вказують на виникнення суперечок між Позивачем та Відповідачем з приводу виконання умов Договору земельного сервітут та користування частиною земельної ділянки саме з березня 2018 року.    
Позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню незалежно від того, на своїй чи на чужій земельній ділянці або іншому об`єкті нерухомості Відповідач вчиняє дії (бездіяльність), що порушують право Позивача.
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що вчиненні  Відповідачем дії  щодо порушення умов Договору земельного сервітуту, а саме шляхом встановлення бетонної огорожі та металевих воріт на частині земельної  ділянки, відносно якої встановлений земельний сервітут є протиправними, відтак позовні вимоги в цій часині є обгрунтованими  та підставними.
Разом з тим, суд вважає, що вимога щодо зобов`язання Позивача усунути перешкоди в користуванні частиною земельної ділянки 1822510100:01:016:0249, шляхом покладення обов`язку Відповідача  демонтувати металеві ворота, які перешкоджають вільному проїзду по частині земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, відносно якої встановлено земельний сервітуту від 8 листопада 2011 року та демонтувати залізобетонний паркан, довжиною 7,76 метрів на межі земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0399 (попередня №1822510100:01:016:0386) є підставною та обгрунтованою, а відтак такою, що підлягає до задоволення. 
Відповідно апеляційний господарський суд приймає рішення, яким зобов`язує Відповідача усунути перешкоди в користуванні Позивачем частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, яка розташована за адресою: м. Коростишів, вул. Героїв Небесної Сотні, 56 шляхом покладання обов`язку демонтувати металеві конструкції, які перешкоджають вільному проїзду по частині земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, відносно якої встановлено земельний сервітут від 8 листопада 2011 року; та демонтувати залізобетонний паркан, довжиною 7,76м на межі земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0386 в місячний строк з дня набрання рішенням суду законної сили. 
Відповідно приймаючи таке рішення Північно-західний апеляційний господарський суд скасовує рішення суду першої інстанції  в частині відмови в задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання демонтувати залізобетонний паркан, довжиною 7,76м на межі земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0386. 

Що ж стосується позовної вимоги про  заборону  Відповідачу  встановлювати в подальшому будь-які обмеження у вільному користуванні Позивачем частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та суб`єктам господарювання, які мають господарські відносини з Позивачем, частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, відносно якої встановлено земельний сервітут від 8 листопада 2011 року, то колегія суддів вважає її безпідставною та необгрунтованою.  Оскільки стаття 526 Цивільного кодексу України передбачає, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Отже, законодавець встановив обов`язок, в даному випадку, і для Відповідача дотримуватися умов договору щодо забезпечення передбаченого договором сервітуту. Відтак, таке обмеження та заборона будуть нічим іншим як дублюванням умов Договору земельного сервітуту, та створення певних заборони на майбутнє,  що апріорі не  є  ефективним способом захисту. 
Водночас, колегія суду звертає увагу на те, що Позивач просить заборонити Відповідачу встановлювати в подальшому будь-які обмеження у вільному користуванні Позивачем частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та   іншим    суб`єктам господарювання, які мають господарські відносини з Позивачем, частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249, відносно якої встановлено земельний сервітут, однак дані відносини стосуються лише Позивача та Відповідача, і є нічим іншим, як бажанням захистити права третіх осіб, котрі не є учасниками даних правовідносин та судового процесу.

Відповідно до пункту 1   статті 73 Господарського процесуального кодексу України   доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для справи. Пунктами 1 та 3   статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Зазначені норми процесуального закону спрямовані на реалізацію   статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Отже, відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарський суд повинен у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.
З огляду на усе вищевказане у даній постанові,       Північно-західний апеляційний господарський суд, вважає подану Позивачем апеляційну скаргу  підставною та обгрунтованою в частині порушення Відповідачем умов Договору земельного сервітуту шляхом розміщення на частині земельної ділянки металевої огорожі (що позбавляє Позивача вільного доступу та проїзду до своїх земельних ділянок). 
В той же час, суд відхиляє доводи апеляційної скарги Позивача  в частині заборони  Відповідачу  встановлювати в подальшому будь-які обмеження у вільному користуванні Позивачем частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та суб`єктам господарювання, які мають господарські відносини з Позивачем, частиною земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та залишає без задоволення апеляційну скаргу Позивача в цій частині.
При цьому, суд відхиляє подану Відповідачем апеляційну скаргу, з огляду на не підтвердження належними та допустимими доказами обставини нікчемності Договору земельного сервітуту та підставності його дій щодо встановлення обмежень (паркану та воріт) у користуванні частиною земельної ділянки на якій встановлений земельний сервітут.
Разом з тим,     суд скасовує рішення Господарського суду Житомирської області в частині відмови в задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання демонтажу бетонної огорожі та приймає в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. В решті апеляційний господарський суд залишає без змін оспорюване рішення.
Згідно частини 1   статті 269 ГПК України: суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог       апеляційної скарги.
Водночас,       Північно-західний апеляційний господарський суд     приходить до висновку про неповне з`ясування     місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків,     викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, що в силу дії пунктів 1, 2 та 3 частини 1     статті 277 ГПК України       є підставою для часткового скасування оспорюваного рішення на підставі пункту 2 частини 1 статті       275 ГПК України.
Судові витрати, в силу дії приписів статті 129 ГПК України, за розгляд позовної заяви та       апеляційної скарги, суд покладає на Відповідача.
Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
                      ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех" на рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2021 року в справі №906/1140/18 - залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю "Кортекс" на рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2021 року в справі №906/1140/18 - задоволити частково.
3. Рішення Господарського суду Житомирської області від 14 червня 2021 року в справі №906/1140/18 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання демонтажу бетонної огорожі, задоволивши позов у цій частині, виклавши резолютивну частину рішення в редакції наступного змісту:
"1.Позов задовольнити частково.
2. Визнати протиправними дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех" (12504, Житомирська область, м. Коростишів, вул. Київська, 68, ід. код 32935025) щодо порушення умов договору земельного сервітуту від 8 листопада 2011 року.
3. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех" (12504, Житомирська область, м. Коростишів, вул. Київська, 68, ід. код 32935025) усунути перешкоди в користуванні Товариством з додатковою відповідальністю "Кортекс" (12504, Житомирська область, м. Коростишів, вул. Київська, 68, ід. код 00306503) частиною земельної ділянки 1822510100:01:016:0249, яка розташована за адресою: Житомирська область, м. Коростишів, вул. Героїв Небесної Стоні, 56 шляхом покладення обов`язку демонтувати металеві ворота, які перешкоджають вільному проїзду по частині земельної ділянки № 1822510100:01:016:0249, відносно якої встановлено земельний сервітут від 8 листопада 2011 року та демонтувати залізобетонний паркан, довжиною 7,76м на межі земельної ділянки №1822510100:01:016:0249 та №1822510100:01:016:0386 (новий номер 1822510100:01:016:0399) в місячний строк з дня набрання рішенням суду законної сили.
3. В задоволенні решти позову - відмовити.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех" (12504, Житомирська область, м. Коростишів, вул. Київська, 68, ід. код 32935025) на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Кортекс" (12504, Житомирська область, м. Коростишів, вул. Київська, 68, ід. код 00306503) 3524 грн витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви та 16746 грн 67 коп. витрат по оплаті судової експертизи."
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Елтех" (12504, Житомирська область, м. Коростишів, вул. Київська, 68, ід. код 32935025) на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Кортекс" (12504, Житомирська область, м. Коростишів, вул. Київська, 68, ід. код 00306503) 5286 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
  5. Господарському суду Житомирської області видати відповідні накази.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
  7. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
  8. Справу №906/1140/18 повернути Господарському суду Житомирської   області.
Повний текст постанови виготовлено 4 жовтня 2021 року.

Головуючий  суддя                                                                      Василишин А.Р. 

        Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.  

Суддя                                                                                              Бучинська Г.Б.