ПОСТАНОВА 
Іменем України

11 листопада 2021 року                                                         м. Кропивницький

справа № 405/5335/21
провадження № 22-ц/4809/1609/21 

       Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючий суддя - Дьомич Л. М. (суддя - доповідач),
судді - Дуковський О. Л., Мурашко С. І., 

за участю секретаря судового засідання Сорокіної Н. В.,

учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ;
відповідач - Кропивницька міська рада;
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрсфера»,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Міської ради міста Кропивницького, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрсфера» про визнання недійсним договору оренди за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 серпня 2021 року (суддя Драний В. В.),-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заяви про забезпечення позову

ОСОБА_1 звернулась до Ленінського районного суду м. Кіровограда із заявою про забезпечення позову, відповідно до якої просила:
- заборонити Кропивницькій міській раді надавати дозволи, погодження, містобудівні умови, які стосуються будівництва на земельній ділянці, переданій в оренду для розміщення скверу «Центральний» до вирішення справи по суті;
- заборонити орендарю - Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрсфера» вчиняти будь-які дії, які можуть привести до втрати багаторічних дерев до вирішення справи по суті. 
В обґрунтування заяви про забезпечення позову зазначено, що заявницею до Ленінського районного суду м. Кіровограда подано позов про визнання недійсним договору оренди, відповідно до умов якого Кіровоградською міською радою (Орендодавець) передано у користування Товариству з обмеженою відповідальністю «Укрсфера» (далі - Орендар, ТОВ «Укрсфера») земельну ділянку загального користування з багаторічними деревами (сквер «Ценральний»). У засобах масової інформації, у соціальних мережах та під час проведення громадських слухань 03 липня 2021 року було оприлюднено інформацію про наміри Орендаря використовувати орендовану земельну ділянку для забудови, у зв`язку з чим будуть вирубані багаторічні дерева на площі 2000 кв.м.
Оскільки у разі знищення дерев для відновлення скверу до теперішнього часу знадобиться 60 років, а відновлення буде проводитись за рахунок Кропивницької міської ради, тобто за рахунок коштів територіальної громади, заявниця вважає за необхідне заборонити Орендодавцю та Орендарю вчиняти будь-які дії, які можуть призвести до втрати багаторічних дерев та істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 серпня 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову в даній справі залишено без задоволення.
Постановляючи зазначену ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що заявницею не надано доказів на підтвердження того, що на теперішній час Кропивницькою міською радою надаються дозволи, погодження щодо демонтажу, знищення дерев та будівництва на земельній ділянці, переданій в оренду ТОВ «Укрсфера», а ТОВ «Укрсфера» чиняться дії, які можуть призвести до втрати дерев.
Також судом зауважено, що таке формулювання вимоги заяви про забезпечення позову як «заборонити Кропивницькій міській раді надавати дозволи, погодження, містобудівні умови, тощо, які стосуються будівництва на земельній ділянці, переданій в оренду для розміщення скверу Центральний» не конкретизує, які саме дозволи, погодження, містобудівні умови, тощо, можуть бути надані відповідачем третім особам, та яке будівництво і ким здійснюється на спірній земельній ділянці.  
У зв`язку з викладеним, суд першої інстанції дійшов висновку, що заява про забезпечення позову не підлягає задоволенню, оскільки заявницею не надано доказів на підтвердження того, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду в майбутньому або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких вона звернулась до суду. 
Крім того, на переконання суду першої інстанції, безпідставне вжиття вказаних заявницею заходів забезпечення позову може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників справи.

Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги, а також заперечень на апеляційну скаргу 

Не погодившись із ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 серпня 2021 року, ОСОБА_1 оскаржила її в апеляційному порядку. У поданій апеляційній скарзі просить:
- заборонити Кропивницькій міській раді надавати будь-які дозвільні та погоджувальні документи, які стосуються будівництва, реконструкції, видалення дерев на земельній ділянці «Сквер «Центральний»», переданій в оренду ТОВ «Укрсфера» за договором оренди землі від 16 травня 2006 року № 199, до закінчення судового розгляду у даній справі;
- відізвати містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом від 25 серпня 2021 року № 200, до вирішення справи по суті;
- заборонити ТОВ «Укрсфера» вчиняти будь-які дії, які можуть привести до пошкодження або видалення дерев на земельній ділянці, переданій ТОВ «Укрсфера» за договором оренди землі від 16 травня 2006 року № 199, до ухвалення судового рішення у даній справі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на висновки  Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 753/22860/17, відповідно до яких обґрунтоване припущення, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення. Зокрема тому, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття, - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання.
Зазначає, що її припущення щодо того, що ТОВ «Укрсфера» за час розгляду справи може видалити дерева та розпочати будівництво на земельній ділянці, якою користується на підставі оскаржуваного договору, є достатньо обґрунтованим. Так, на протязі квітня, травня та червня поточного року у всіх місцевих ЗМІ та у соціальних мережах розповсюджувалася інформація про наміри Орендаря побудувати на місці скверу приміщення для закладу швидкого харчування « МакДональдз », для чого зменшити площу зелених насаджень загального користування в Центральному сквері на 2000 кв. метрів. Були оприлюднені ескізні проекти, велося широке обговорення, були подані і розглянуті органами місцевого самоврядування дві петиції від прихильників та противників розміщення закладу швидкого харчування замість зелених насаджень; на громадських слуханнях, які відбулися 03 липня 2021 року з планами та кресленнями виступав представник компанії «МакДональдз», про що також повідомляли ЗМІ. Тобто наміри забудови Центрального скверу - це обставини, які відомі широкому колу осіб, у тому числі і складу суду.
У частині доводів суду першої інстанції про відсутність у заяві про забезпечення позову конкретизації щодо дозволів, погоджень та містобудівних умов, видавати які Кропивницькій міській раді просить заборонити заявниця, а також можливості порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників справи, вказується, що вжиття заявлених заходів забезпечення позову не несе для відповідача жодних ризиків. Навпаки, як стверджує заявниця, посадовими особами органу місцевого самоврядування, які утримуються громадою, не буде понесено матеріальні витрати, необхідні для видачі дозволів. При цьому, якщо такі дозволи будуть надані і третя особа на підставі отриманих документів понесе затрати по розробці проектної документації, проведення підготовчих і будівельних робіт, видаленню дерев тощо, у разі задоволення позовних вимог Кропивницька міська рада повинна буде відшкодувати третій особі понесені витрати з бюджету та повернути сквер у попередній стан. Наголошує, що висадження і вирощування нових дерев буде відбуватись за кошти громади і для досягнення ними зрілого віку знадобиться не менше 40 років.
Звертає увагу на те, що відповідно до листа Кропивницької міської ради голові громадської організації «Озеленення Кропивницький» Надії Паливоді від 31 серпня 2021 року, між відповідачем та третьою особою вже укладена додаткова угода до оскаржуваного договору оренди, Меморандум про співпрацю, видані містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва. Оскільки заявниця не може передбачити, які саме прийоми можуть бути застосовані для незаконного заволодіння земельною ділянкою, тому просить заборонити відповідачу видачу будь-яких дозвільних документів на підставі оскаржуваного договору.
Вважає, що у разі невжиття заходів забезпечення позову, існують ризики вчинення дій щодо знищення зелених насаджень на спірному об`єкті та початку будівельних робіт, а також ставить під загрозу можливість виконання рішення суду у випадку задоволення позову у даній справі. 
Стверджує, що заходи забезпечення позову, які просить вжити позивач, є співмірними заявленим позовним вимогам, відповідають характеру спірних правовідносин та не порушать прав учасників спору, оскільки будуть скасовані у випадку ухвалення рішення не на користь позивача.
У поданому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу Кропивницька міська рада вказує на необґрунтованість та безпідставність заяви про забезпечення позову, а також апеляційної скарги заявниці. Звертає увагу суду на те, що в порушення вимог ст.ст. 76, 77, 79, 81, 83, 89 ЦПК України скаржницею не доведені, з посиланням на належні, достовірні та допустимі докази, обставини, на які посилається у заяві про забезпечення позову та в апеляційній скарзі. Заявницею не надано доказів на підтвердження того, що невжиття запропонованих заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду в майбутньому або того, що ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких вона звернулась до суду, стане неможливим.
Акцентує увагу, що подана апеляційна скарга не містить вимог до суду апеляційної інстанції, передбачених ст.ст. 374-379 ЦПК України.
Зазначається також, що в силу вимог чинного законодавства України до компетенції Кропивницької міської ради не належить надання будь-яких дозвільних та погоджувальних документів, які стосуються будівництва, реконструкції, видалення дерев, у тому числі на орендованій ТОВ «Укрсфера» земельній ділянці. 
Вимога заявниці відізвати містобудівні умови та обмеження, на переконання відповідача, є необґрунтованою та некоректною, оскільки вказаний засіб забезпечення позовної заяви не передбачений ст. 150 ЦПК України. Крім того, чинне законодавство не наділяє суд компетенцією безпосередньо вчиняти заходи забезпечення позову, а відповідно до положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження не підлягають будь-якому відкликанню.
Відповідач наголошує також на необґрунтованості заяви про забезпечення позову в частині заборони ТОВ «Укрсфера» вчиняти будь-які дії, які можуть привести до ушкодження або видалення дерев на орендованій земельній ділянці, оскільки забезпечення позову таким шляхом суперечитиме Порядку видалення дерев, кущів, газонів і квітників у населених пунктах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2006 року № 1045. Відповідно до зазначеного нормативно-правого акта, видалення зелених насаджень здійснюється, зокрема, юридичною чи фізичною особою (у тому числі орендарем) у разі: знесення аварійних, сухостійних і фаутних дерев, а також самосійних і порослевих дерев з діаметром кореневої шийки не більш як 5 сантиметрів; ліквідації аварійної ситуації на інженерних мережах населеного пункту; відновлення світлового режиму в житловому приміщенні, що затіняється деревами; проведення ремонтних та експлуатаційних робіт в охоронній зоні повітряних ліній електропередачі, на трансформаторній підстанції і розподільному пункті системи енергопостачання, мережі водо-, теплопостачання та водовідведення, телекомунікаційній і кабельній електромережі; досягнення деревом вікової межі; провадження господарської діяльності на території розсадників з вирощування декоративних дерев та кущів; ліквідації наслідків стихійного лиха, аварійної та надзвичайної ситуації.
Просить врахувати також, що забезпечення позову шляхом вжиття запропонованих позивачем заходів не впливає на подальше виконання рішення суду в даній справі; запропоновані позивачем заходи забезпечення позову не співмірні з вимогою позову; подана позовна заява в частині захисту прав та законних інтересів позивача не стосується реального захисту будь-яких прав чи інтересів формального позивача (а.с. 120-126).
Відповідно до відзиву ТОВ «Укрсфера» на апеляційну скаргу, третя особа просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін. Також просить не приймати та не враховувати надані скаржницею разом з апеляційною скаргою докази. 
Зазначає, що твердження позивача про намір Орендаря знищити дерева для забезпечення будівництва є лише припущенням, оскільки ані станом на момент подачі заяви про забезпечення позову, ані на даний момент ТОВ «Укрсфера» не вчиняє жодних дій щодо безпосередньої забудови спірної ділянки. У зв`язку з тим, що заявницею взагалі не було конкретизовано, які самі дії ТОВ «Укрсфера» можуть призвести до знищення дерев та підлягають забороні, до подібних дій без їх конкретизації можна віднести будь-які, а тому вжиття такого заходу забезпечення позову може мати наслідком протиправне обмеження Орендаря у здійсненні ним права оренди земельної ділянки. 
Наголошує, що захід забезпечення позову шляхом заборони відповідачу видавати дозволи та погодження третій особі не пов`язаний із предметом спору та не відповідає вимозі закону щодо відповідності виду забезпечення позову, який просить застосувати заявниця, позовним вимогам. Позивачем не було наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав.
У частині вимоги апеляційної скарги відізвати містобудівні умови та обмеження щодо проектування будівництва (реконструкції) скверу, третя особа зауважує, що зазначені містобудівні умови були видані 25 серпня 2021 року, тоді як оскаржувана ухвала була винесена судом першої інстанції 20 серпня 2021 року. Оскільки заява, за наслідками якої було винесено оскаржувану ухвалу, не містила заходу забезпечення позову шляхом відізвання містобудівних умов, зазначена вимога апеляційної скарги не може бути розглянута та задоволена судом апеляційної інстанції.
Про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення позову та задоволення вимог апеляційної скарги, на переконання ТОВ «Укрсфера» свідчить те, що після подання даної апеляційної скарги, позивач зверталась до суду першої інстанції із двома подібними заявами про забезпечення позову. Так, 18 жовтня 2021 року позивачем подано до місцевого суду заяву про забезпечення позову шляхом: заборони міській раді надавати будь-які дозвільні документи, які стосуються будівництва, реконструкції, видалення дерев на земельній ділянці; заборони ТОВ «Укрсфера» вчиняти будь-які дії, які можуть привести до пошкодження або видалення (втрати) багаторічних дерев на земельній ділянці; зобов`язання ТОВ «Укрсфера» демонтувати будівельний паркан, встановлений навкруги скверу «Центральний»; відізвання містобудівних умов та обмежень. Ухвалою суду від 20 жовтня 2021 року дану заяву було повернуто заявниці через її невідповідність вимогам ЦПК України. 21 жовтня 2021 року позивач звернулась із аналогічною заявою, яка ухвалою від 25 жовтня 2021 року була залишена без задоволення з підстав її необґрунтованості.
Учасник справи акцентує увагу апеляційного суду на тому, що лист міськради від 31 серпня 2021 року, містобудівні умови та обмеження, а також наказ про їх затвердження від 25 серпня 2021 року виготовлені вже після розгляду заяви про забезпечення позову та подані разом з апеляційною скаргою без будь-якого обґрунтування неможливості їх подання до суду першої інстанції, а тому не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції.
Крім того вказує, що у апеляційній скарзі не зазначено ані вимогу про скасування оскаржуваної ухвали, ані підстав для її скасування (а.с. 143-149).

Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 16 вересня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без руху; встановлено строк для усунення недоліків апеляційної скарги.
Оскільки недоліки апеляційної скарги скаржницею були усунуті у межах встановленого судом строку, відповідно до ухвали апеляційного суду від 13 жовтня 2021 року відкрито апеляційне провадження у справі; встановлено строк для подання учасниками справи відзивів на апеляційну скаргу.
02 листопада 2021 року закінчено підготовчі дії у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено її до розгляду у суді апеляційної інстанції на 11 листопада 2021 року, про що апеляційним судом постановлено відповідну ухвалу.
У відповідності до вимог процесуального закону учасники справи повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи (а.с. 162-163, 169-170).
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення скаржниці, представника відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, за наступного.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Рішенням Кіровоградської міської ради від 28 вересня 2004 року № 1230 затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, акт визначення збитків та вирішено надати ТОВ «Укрсфера» в оренду на 49 років земельну ділянку площею 6377,37 кв. м. за рахунок земель загального користування (зелених насаджень загального користування) під розміщення комплексу «Сквер «Центральний» по вул. Преображенській у м. Кіровограді (центральний сквер) (а.с. 10).
На підставі зазначеного рішення Кіровоградської міської ради від 28 вересня 2004 року № 1230, 16 травня 2006 року між міськрадою як Орендодавцем та ТОВ «Укрсфера» як Орендарем укладено договір оренди землі № 199, відповідно до умов якого земельну ділянку передано в оренду для несільськогосподарського використання; цільове призначення земельної ділянки - землі житлової та громадської забудови; умови збереження стану об`єкта оренди - дотримання режиму використання земель житлової та громадської забудови. Договір оренди землі від 16 травня 2006 року № 199 скріплений підписами та круглими печатками сторін договору, зареєстрований у Кіровоградській регіональній філії Державного підприємства Центру державного земельного кадастру при Держкомземі України по земельних ресурсах, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 23 травня 2066 року за № 79 (далі - Договір оренди, а.с. 10-15).
ОСОБА_1 звернулась до Ленінського районного суду м. Кіровограда із позовною заявою, у якій заявила вимоги про визнання недійсним Договору оренди та про зобов`язання міськради розробити і прийняти комплекс заходів, які гарантують збільшення площі озеленених територій. Наводячи підстави пред`явленого позову, позивач зазначила, що на орендованій земельній ділянці Орендар планує будівництво об`єкту нерухомості площею 1800 кв.м. з подальшою передачею будівлі в оренду компанії «МакДональдз Юкрейн Лтд». Вважає, що оспорюваний Договір оренди не відповідає вимогам ч.ч. 1, 5 ст. 203 ЦК України, оскільки його зміст суперечить нормам ЗК України, Закону України «Про землеустрій», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», інших актів цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам, що є підставою для визнання його недійсним відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України. Вказала, що позов пред`являється тому, що органом місцевого самоврядування не забезпечуються умови для проживання позивача у безпечному для життя та здоров`я середовищі; укладений Договір оренди погіршує стан середовища, у якому проживає позивач (а.с. 1-8). 
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 липня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 у даній справі залишено без руху; встановлено строк для усунення недоліків (а.с. 34-36).
19 серпня 2021 року позивачем до суду першої інстанції подано заяву про забезпечення позову, за результатами розгляду якої судом 20 серпня 2021 року постановлено оскаржувану ухвалу.
З метою усунення недоліків, 31 серпня 2021 року позивачем до суду першої інстанції подано позовну заяву у новій редакції, відповідно до прохальної частини якої ОСОБА_1 просить визнати недійсним Договір оренди, укладений між Кіровоградською міською радою та ТОВ «Укрсфера», з наведених вище підстав (а.с. 49-55).
01 вересня 2021 року Ленінським районним судом м. Кіровограда відкрито провадження у даній справі, про що постановлено відповідну ухвалу (а.с. 57-58).

Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення

Статтею 367 ЦПК України встановлено межі розгляду справи судом апеляційної інстанції. Відповідно до ч.ч. 1, 6 зазначеної процесуальної норми суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У прохальній частині апеляційної скарги скаржниця просила: 1) заборонити Кропивницькій міській раді надавати будь-які дозвільні та погоджувальні документи, які стосуються будівництва, реконструкції, видалення дерев на земельній ділянці «Сквер «Центральний»», переданій в оренду ТОВ «Укрсфера» за договором оренди землі від 16 травня 2006 року № 199, до закінчення судового розгляду у даній справі; 2) відізвати містобудівні умови та обмеження, затверджені наказом від 25 серпня 2021 року № 200, до вирішення справи по суті; 3) заборонити ТОВ «Укрсфера» вчиняти будь-які дії,які можуть привести до пошкодження або видалення дерев на земельній ділянці, переданій ТОВ «Укрсфера» за договором оренди землі від 16 травня 2006 року № 199, до ухвалення судового рішення у даній справі.
Водночас, питання вжиття заходу забезпечення позову шляхом відізвання містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом від 25 серпня 2021 року № 200, не було предметом розгляду суду першої інстанції, оскільки про вжиття місцевим судом зазначеного заходу забезпечення позову скаржницею не заявлялось.
Оскільки наявність підстав для вжиття зазначеного заходу забезпечення позову не було предметом розгляду суду першої інстанції, зазначене питання не може бути розглянуте у порядку апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали в силу наведених вище вимог процесуального закону.
Отже, апеляційним судом розглядаються вимоги апеляційної скарги щодо наявності правових підстав вжиття виключно тих заходів забезпечення позову, які були заявлені скаржницею у відповідній заяві, поданій до суду першої інстанції.
Як унормовано ч.ч. 2, 3 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У вирішенні питання щодо прийняття додатково поданих доказів, які були додані скаржницею до апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції виходить з того, що докази, якими сторона обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом чи заявою, і, виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції. Близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 908/1908/19.
При цьому, принцип рівності сторін у цивільному процесі у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.
За викладеного, прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів без урахування наведеного критерію матиме наслідком порушення принципу правової визначеності, ключовими елементами якого є однозначність та передбачуваність.
У наведеному контексті поза увагою суду апеляційної інстанції не може бути залишено те, що судом першої інстанції питання наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову вирішено та прийнято відповідне рішення за встановлених судом першої інстанції обставин та на підставі доказів, поданих заявницею до місцевого суду.
Оскільки докази, додані ОСОБА_1 до апеляційної скарги, не досліджувались та не оцінювались судом першої інстанції, тому що: 1) об`єктивно не існували на момент звернення скаржниці до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення позову (меморандум про співпрацю від 27 липня 2021 року, містобудівні умови та обмеження відповідно до наказу від 25 серпня 2021 року) та 2) не були подані до суду першої інстанції без обґрунтування скаржницею причин неможливості їх подання разом із заявою про забезпечення позову (заява ТОВ «Укрсфера» від 04 серпня 2021 року, додаткова угода від 04 серпня 2021 року), у апеляційного суду відсутні визначені процесуальним законом підстави для їх прийняття та врахування.
При цьому, колегією суддів не приймаються до уваги заперечення відповідача та третьої особи в частині відсутності в апеляційній скарзі вимоги до суду апеляційної інстанції у відповідності до положень ст. 374 ЦПК України.
Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ зазначив, що ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави -  учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. 
Також апеляційний суд враховує, що у цивільному процесуальному законодавстві діє принцип «jura novit curia» («суд знає закони»), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus ). 
Законодавець вказує саме на «норму права», що є більш конкретизованим, аніж вказівка на закон. Більш того, виходячи з положень ЦПК України така функціональність суду носить імперативний характер. Підсумок такої процесуальної діяльності суду знаходить своє відображення в судовому рішенні, зокрема в його мотивувальній і резолютивній частинах.
Виходячи з викладеного, за результатами розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має ухвалити судове рішення у відповідності до визначених процесуальним законом повноважень, незалежно від того, чи наведено у апеляційні скарзі відповідне право апеляційного суду.
Перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд враховує наступне.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «Право на ефективний засіб юридичного захисту» встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. 
За вимогами ст. 149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Частиною 5 ст. 151 ЦПК України передбачено, що у заяві можуть бути зазначені кілька заходів забезпечення позову, що мають бути вжиті судом, із обґрунтуванням доцільності вжиття кожного з цих заходів.
Як роз`яснено у постанові пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 9, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі №381/4019/18 вказано, що «співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам». 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі №753/22860/17 зазначено, що «умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Гарантії справедливого суду діють не тільки під час розгляду справи, але й під час виконання судового рішення. Зокрема тому, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що вжиття відповідних заходів може забезпечити належне виконання рішення про задоволення позову у разі ухвалення цього рішення, а їх невжиття, - навпаки, ускладнити або навіть унеможливити таке виконання. Конкретний захід забезпечення позову буде домірним позовній вимозі, якщо при його застосуванні забезпечується: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору; можливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи чи осіб, що не є її учасниками; можливість виконання судового рішення у разі задоволення вимог, які є ефективними способами захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача».
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 31 травня 2011 у справі № 4-рп/2011 щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 376 у взаємозв`язку зі статтями 151, 152, 153 ЦПК України, з метою гарантування виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог у процесуальних законах України передбачено інститут забезпечення позову. Вказаний інститут є елементом права на судовий захист і спрямований на те, щоб не допустити незворотності певних наслідків відповідних дій щодо відновлення порушеного права. Він віднесений до механізму захисту прав і свобод людини, зокрема в судовому порядку, і є гарантією їх захисту та відновлення, а отже, елементом правосуддя. Забезпечення позову стосується всіх стадій судового провадження (підготовка, призначення, розгляд справи, виконання рішення) і є складовою комплексу заходів, спрямованих на охорону публічно-правового та матеріально-правового інтересу у судочинстві, а також однією з гарантій реального виконання можливого позитивного для людини рішення, оскільки надає можливість суду до ухвалення рішення в справі вжити заходів до забезпечення реалізації позовних вимог.
Колегія суддів зауважує, що обранням належного заходу забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу забезпечення позову із вимогами позивача, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи. Заходи щодо забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав інших осіб, не залучених до участі у справі. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову слід враховувати, що такими заходами не повинні порушуватися права осіб, що не є учасниками справи, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.
Як встановлено апеляційним судом, скаржниця звернулась до суду з позовом, предметом якого визначила визнання недійсним Договору оренди від 16 травня 2006 року, укладеного між Кіровоградською міською радою (наразі - Кропивницька міська рада) та ТОВ «Укрсфера». Вимоги про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину позовна заява не містить. При цьому, у контексті встановлення домірності позовній вимозі заявлених заходів забезпечення позову, апеляційним судом враховується, що недійсність договору як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. Як наявність підстав для визнання оспорюваного правочину недійсним, так і порушення суб`єктивного цивільного права або інтересу особи, яка звернулася до суду, має встановлюватися саме на момент вчинення оспорюваного правочину.
Зі змісту позовної заяви вбачається, що порушення своїх прав оспорюваним правочином позивач вбачає у тому, що Орендар земельної ділянки має намір використати її під забудову, яка неминуче призведе до зменшення кількості зелених насаджень центрального скверу та погіршить екологічну ситуацію у місті. Зазначене, у свою чергу, порушить гарантоване Конституцією України право позивача на безпечне довкілля. 
При цьому, оскільки у даному випадку позивач звернулась до суду з позовом немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення якого не вимагатиме примусового виконання, то у цьому випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких останній звернувся або має намір звернутися до суду.
У заяві про забезпечення позову позивач ставила питання вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Кропивницькій міській раді надавати дозволи, погодження, містобудівні умови тощо, які стосуються будівництва на переданій в оренду третій особі земельній ділянці, а також заборони третій особі вчиняти будь-які дії, які можуть привести до втрати багаторічних дерев.
Аналізуючи характер особистого немайнового права, яке позивач вважає порушеним та за захистом якого звернулась до суду з позовом у даній справі, а також обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, апеляційний суд не вбачає відповідності заявленим видам заходів забезпечення позову та необхідності їх вжиття із позовними вимогами позивача.
Апеляційний суд наголошує, що обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову та подання на підтвердження своїх доводів відповідних доказів є процесуальним обов`язком заявниці. У заяві про забезпечення позову скаржниця стверджує, що у разі знищення багаторічних дерев, для відновлення скверу знадобиться не один десяток років і таке відновлення буде відбуватись за рахунок територіальної громади.
З викладеного вбачається, що заявниця звернулась до суду не стільки для захисту свого особистого немайнового права, стільки для захисту прав територіальної громади міста Кропивницького, які вважає порушеними укладенням оспорюваного договору. Змістом заяви про забезпечення позову підтверджується наявність не особистого, а «публічного інтересу» у цьому спорі, тобто певна сукупність приватних інтересів, який виражає важливі для значної кількості фізичних осіб потреби.
Колегією суддів зважено на те, що вирішуючи питання доцільності вжиття заходів забезпечення позову у справі, суд не вирішує спір по суті та не з`ясовує питання правильності обрання способу судового захисту порушеного права чи охоронюваного законом інтересу позивача. Разом з тим, беручи до уваги причини, які, на думку позивача, зумовили виникнення спору, а також мету, яку переслідує позивач звертаючись до суду, на переконання колегії суддів суд першої інстанції дійшов правильного висновку про невідповідність обраних скаржницею видів забезпечення позову предмету спору і позовним вимогам та обґрунтовано відмовив у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Крім того, скаржницею безпідставно не враховано, що заявлені нею заходи забезпечення позову фактично полягають у забороні вчинення відповідачу та третій особі дій в цілому щодо об`єкта оренди, що може призвести до істотних негативних наслідків, а саме порушення прав та охоронюваних законом інтересів територіальної громади як власника земельної ділянки, а також надмірне та безпідставне втручання у правомочності Орендаря земельної ділянки та здійснення ним господарської діяльності.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, надавши належну правову оцінку доказам та обставинам справи, на підставі яких заявниця просила суд вжити заходи забезпечення позову, дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову.
Оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції у апеляційного суду відсутні. 
Враховуючи наведене, у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 серпня 2021 року у даній справі необхідно відмовити.

Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи, що оскаржувана ухвала постановлена судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 серпня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повний текст складено 22 листопада 2021 року

Головуючий суддя Л. М. Дьомич

Судді О. Л. Дуковський

С. І. Мурашко