П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/5788/21	
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Скоріної Т. С.

позивача – ОСОБА_1 та його представника – адвоката Вальчука І. О.;
представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону – Кришталевич В. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Вальчука Ігоря Олександровича, що діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за участі третіх осіб на стороні відповідача, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору – Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2021 року адвокат Вальчук І. О., представляючи інтереси ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
-          визнати протиправним та скасувати рішення №63 від 24 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», ухвалене Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

-          визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №152-к від 10 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України;

-          поновити в органах прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України на посаді, рівнозначній посаді прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, а саме: на посаді прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), яка входить до штатного розпису Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, - з 15 березня 2021 року;

-          стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на його користь середній заробіток (матеріальне та грошове забезпечення) за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування заявлених вимог було зазначено такі підстави.
Перша – виконуючим обов`язки керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону грубо порушено процедуру звільнення, що виразилося у відсутності в наказі №152-к від 10.03.2021 підстав звільнення ОСОБА_1 .
Покликаючись на постанову Верховного суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, адвокат пояснив, що пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі – Закон №1697-VII) виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, це ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
За таких обставин, адвокат вважає, що спірний наказ про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону №1697-VII, є протиправним, адже ставить позивача в стан правової невизначеності, а його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Друга – ненастання підстав для звільнення, вказаних у наказі №152-к від 10.03.2021.
Адвокат вказує, що юридичною підставою звільнення позивача став Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 (далі – Закон №113).
Водночас, реформування прокуратури не відбулося, а зазначена реформа складається  лише зі зміни найменування державних органів.

Третя – застосування норми Закону, яка не підлягала застосуванню.
Обґрунтовуючи даний довід адвокат указує, що стаття 51 Закону №1697-VII містить лише загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Умови для звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації або в разі скорочення штатів, як зазначає представник позивача, містяться в статті 60 Закону № 1697-VII, яка зупинена до 01.09.2021.

Четверта – пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори підлягають звільненню, якщо вони не подали заяву про проходження атестації, чи не успішно її пройшли, чи в органі прокуратури відсутні посади після успішного проходження атестації, чи вони не надали у триденний строк згоди про переведення на будь-яку запропоновану посаду.
На думку адвоката, у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором – або подати заяву встановленої форми про намір перейти до відповідної прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII.
Подання заяви позивачем про намір перейти до відповідної прокуратури було вимушеним кроком, оскільки неподання такої заяви мало наслідком звільнення його з посади.

П`ята – адвокат вказує, що кількість питань для прокурорів місцевих прокуратур була збільшена порівняно з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора України) на 766 питань, що становить 12% від загальної кількості.
Отже, представник позивача вважає, що у такий спосіб прокурорам місцевих прокуратур були створені найскладніші умови проходження першого етапу тестування, чим порушений принцип рівності.

Шоста – атестація прокурора ОСОБА_1 проходила 22.10.2020 у м. Києві. 30.09.2020 у позивача було діагностовано коронавірусну хворобу. З 01 по 09.10.2020 позивач перебував на стаціонарному лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Північного регіону. Рішенням Військово-лікарської комісії від 09.10.2020 позивача звільнено від виконання службових обов`язків на 15 календарних днів. Отже, до 24.10.2020 позивач був непрацездатним.
Представник позивача вказує, що хвороба його довірителя вплинула на можливість якісної підготовки до іспиту та на його результат.

Сьома – підчас проходження першого етапу атестації – іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь в застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в програмі зустрічались питання, які містили кілька однакових за змістом відповідей.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, у задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач, за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів (62 бала), ніж прохідний бал (70 балів), що стало підставою для прийняття 24.11.2020 Четвертою кадровою комісією рішення №63 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким прокурор Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 неуспішне пройшов атестацію.
Покликаючись на пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, де встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначив, що наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №152-к від 10 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України є законним та обґрунтованим.
Керуючись Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі – Порядок №221), суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи позивача про його хворобу, зазначивши про його обов`язок, до дати проведення анонімного тестування або під час його проведення, подати відповідну заяву про перенесення дати іспиту.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзивів.

Адвокат Вальчук І. О., оскаржуючи рішення суду першої інстанції, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Підставами для скасування рішення суду першої інстанції, скаржник вказує неправильне застосування норм матеріального права – неправильне тлумачення закону, застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Вивчивши доводи апеляції, колегія суддів установила, що  вони є аналогічними доводам позовної заяви і, на його думку дані доводи, не знайшли свого правильного вирішення в суді першої інстанції.

Зокрема, скаржник зосереджує свою увагу на тому, що спірний наказ про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону №1697-VII, є протиправним, адже ставить позивача в стан правової невизначеності, а його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.
Також апелянт продовжує наполягати на тому, що хвороба ОСОБА_1 заважала йому належним чином підготуватися до складання іспиту.

Офіс Генерального прокурора, Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону та Міністерство оборони України, скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, просять залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Обґрунтування відзивів співпадає з позицією суду першої інстанції про те, що, при прийнятті спірного рішення та наказу про звільнення з посади, суб`єкти владних повноважень діяли у відповідності до вимог законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Апелянт та його представник в судовому засіданні суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити.
Представник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.
Інші учасники справи в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином сповіщені про дату, час та місце судового розгляду справи.
Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

На підставі наказу Міністра оборони України №698 від 28 липня 2016 року офіцера запасу ОСОБА_1 прийнято на війську службу за контрактом, укладеним на 5 років, зараховано до списків особового складу Збройних Сил України та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі.
З 23 серпня 2016 року по 14 березня 2021 року ОСОБА_1 проходив службу в органах військової прокуратури.

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 , на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ, подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У цій заяві ОСОБА_1 підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

За результатами складення іспиту, ОСОБА_1 набрав меншу кількість балів (62 бала), ніж прохідний бал (70 балів), що стало підставою для прийняття 24.11.2020 Четвертою кадровою комісією рішення №63 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Відповідно до цього рішення, прокурор Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Копію цього рішення позивач отримав 28.12.2020, що підтверджується його особистим підписом на звороті рішення.
10.03.2021 року Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону, керуючись статтями 11, 17 Закону № 1697-VII, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прийняла наказ №152-к про звільнення ОСОБА_1 з 14.03.2021 з посади прокурора Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.
Як зазначено в наведеному наказі, підставою для його винесення стало рішення №63 від 24.11.2020 Четвертої кадрової комісії.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Згідно пункту 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), з дня набрання чинності цим Законом прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Наказом Генеральної прокуратури України №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до пункту 2 даного Порядку Комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697-VII, розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, цим Порядком та іншими нормативними актами.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів – це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пункт 6 розділу ІІІ унормовує, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Відповідно до положень п. 1-5 Розділу ІІ Порядку №221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що у разі, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав менше 70 балів, він не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що є підставою для звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

З матеріалів справи вбачається, що позивачем 09.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.244), а за результатами іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 62 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування (т.2 а.с.47-48).

Враховуючи, що за результатами проходження першого етапу атестації позивач набрав 62 бали, тобто не набрав мінімально допустимий бал, він вважається таким, що тестування успішно не пройшов, а тому приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України.

Досліджуючи доводи скаржника, про те, що в програмі зустрічались питання, які містили кілька однакових за змістом відповідей, що вплинуло на кінцевий результат, колегія суддів, проаналізувавши відомість про результат тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, установила таке.
У відомості про результати тестування позивач поставив свій підпис як при отриманні логіну, так і результатів тестування із зазначенням кількості балів – 62. У розділі «Примітки» навпроти прізвища позивача відсутні його зауваження, скарги, зокрема про однаковість за змістом відповідей.
За таких підстав, ураховуючи відсутність доказів збою комп`ютерної техніки відсутність у завданні некоректних питань та відповідей доводи представника позивача про протиправність рішення Четвертої кадрової комісії є неспроможними.

Досліджуючи доводи скаржника про те, що прокурорам місцевих прокуратур були створені найскладніші умови проходження першого етапу тестування, чим порушений принцип рівності, колегія суддів установила таке.

Колегія суддів вважає, що позивач був обізнаний про необхідність проведення атестації та ще 09.10.2019, подав заяву про намір пройти атестацію, графік проведення іспитів був своєчасно розміщений на веб-сайті та завчасно затверджений перелік тестових питань для іспиту.
До того ж, у працівників місцевих прокуратур було значно більше часу на підготовку до іспитів ніж у працівників Генеральної прокуратури.
Вирішуючи проблемне питання щодо наявності в діях суб`єкта владних повноважень ознак дискримінації, колегія суддів застосовує статтю 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року, яка визначає, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
У контексті правовідносин, щодо яких виник спір, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
З урахуванням зазначеного, на думку колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.
Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.
Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.
Відповідно до п.16 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
За такого правового регулювання, результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги щодо правильності звільнення позивача з посади прокурора, колегія суддів зазначає таке.

Головна мета Закону №113-ІХ, це реформа органів прокуратури в частині кадрових питань.
Як зазначив Верховний Суд, в постанові від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, встановлена наведеним Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

У вищезгаданому рішенні касаційний суд, порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів дійшов висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Мотивуючи свою позицію Верховний Суд зазначив, що існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Аналізуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що спеціальним законом до спірних правовідносин є Закон № 113-ІХ, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
До того ж, на підтримку своєї правової позиції касаційний суд покликався на Рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, де вказано, що до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

За таких обставин, колегія суддів, враховуючи вказані висновки Верховного Суду, вважає неспроможними доводи адвоката Вальчука І. О. про те, що спірний наказ про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам Закону №1697-VII.
Зважаючи на викладені вище аргументи, колегія суддів наголошує, що Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону правомірно вказала, в оскаржуваному наказі, підставою звільнення з посади – пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Відповідаючи на довід скаржника про те, що хвороба його довірителя вплинула на можливість якісної підготовки до іспиту та на його результат, колегія суддів установила таке.

Як правильно установив суд першої інстанції, Порядком №221 передбачені необхідні дії у разі погіршення стану здоров`я працівників прокуратури, які повинні проходити етапи атестації.
Пунктом 11 Порядку №221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Як правильно зауважив суд першої інстанції, позивач не скористався наданим правом подання заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону. Таке право він міг реалізувати як до початку іспиту, так і під час його здійснення у разі погіршення стану здоров`я.
Водночас, позивач, не дивлячись на хворобу, прийшов на дату, яка була призначена йому для складання іспиту (22.10.2020) та проходив такий етап атестації без будь-яких заяв відкладення дати складання іспиту.

Є також обґрунтованим застосування судом першої інстанції висновків Верховного Суду, викиданих у пунктах 51.1, 51.2 постанови від 31.03.2021 (справа №580/2357/20).
У цій постанові касаційний суд вказав, що позивачем, під час складання іспиту першій кадровій комісії, подано заяву про те, що, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, останній не має можливості проходити тестування. Одночасно із цим, позивач просив перенести іспит на іншу дату. Позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту. Однак, комісія приймаючи оскаржуване рішення №282 від 10 квітня 2020 року не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням його прав.
Тобто, підставою для захисту прав позивача, який проходив атестацію та у якого погіршився стан здоров`я, у межах правовідносин, які розглядав суд касаційної інстанції, стало саме дотримання вимог Порядку №221, який на випадок поважних причин, у тому числі щодо стану здоров`я, встановив чіткий порядок вирішення вказаного питання.

Досліджуючи питання щодо правомірності розгляду даної справи, судом першої інстанції, за правилами спрощеного позовного провадження, колегія суддів виходить з такого.
Так, зміст позовних вимог щодо скасування рішення про звільнення, поновлення на посаді, а також статус позивача дозволяє зробити висновок, що спір у цій справі виник з приводу проходження публічної служби та звільнення з неї.
Положеннями статті 12 КАС України передбачено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).
Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
Для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо, зокрема, прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Згідно з приміткою до статті 56 Закону України «Про запобігання корупції», до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, зокрема, віднесено посади прокурорів.
Як свідчать матеріали справи, позивача було звільнено з посади прокурора. Отже, посада, на якій перебував позивач, відноситься до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Частинами 1-3 статті 257 КАС України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
При вирішенні питання про розгляд справи за правилами спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) значення справи для сторін; 2) обраний позивачем спосіб захисту; 3) категорію та складність справи; 4) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначати експертизу, викликати свідків тощо; 5) кількість сторін та інших учасників справи; 6) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 7) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
Виключення щодо можливості розгляду справи у спорах за правилами спрощеного позовного провадження встановлені ч. 4 ст. 257 КАС України.
За таких обставин, спір щодо прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби ОСОБА_1 як особи, яка відноситься до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, хоча не може вважатися справою незначної складності, відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, в той же час не виключена можливість здійснити такий розгляд за правилами спрощеного позовного провадження відповідно до ч. 2 ст. 257 КАС України, при наявності на то обставин наведених у частині 3 цієї статті.
Зазначена справа за своїм характером спірних правовідносин не виключала можливості розгляду за правилами спрощеного позовного провадження та ухвалення рішення за наявними у справі доказами.
Питання віднесення справи до незначної складності за переліком наведеним у ч.6 ст.12 КАС України та питання розгляду справи за правилами загального чи спрощеного провадження мають різне правове навантаження.
За правилами абз.2 ч.2 ст.317 КАС України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
За таких встановлених обставин, з огляду на те, що висновки суду першої інстанції не вплинули на суть спірного питання щодо відмови в задоволенні вимог позивача, а тому, з урахуванням абз.2 ч.2 ст.317 КАС України, колегія суддів не вбачає підстав для скасування правильного по суті судового рішення, як таке що не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

Такі висновки суду апеляційної інстанції побудовані на правовій позиції Верховного Суду (постанова від 16.04.2020, справа № 520/6008/19).

Таким чином, ураховуючи те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, є всі підстави, відповідно до статті 316 КАС України, для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення - без змін.

За результатом апеляційного перегляду розподіл судових витрат, відповідно до статті 139 КАС України, не здійснюється.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції переглянуто рішення суду першої інстанції, що ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Вальчука Ігоря Олександровича, що діє в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

                      суддя                                                            Л. В. Стас

                      суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 15.11.2021.