Номер провадження: 22-ц/813/7783/21 
Номер справи місцевого суду: 501/3328/20
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.10.2021 року                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О.В.,
суддів: Погорєлової С.О., Заїкіна А.П.,
за участю секретаря – Дерезюк В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2021 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» (третя особа незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ») про визнання незаконним та скасування наказу №270 від 27.08.2020, стягнення середнього заробітку за час простою, -

ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 звернувся до Іллічівського міського суду Одеської області з вище зазначеним позовом (а.с.3-6) в якому просив:
- наказ в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» №270 від 27.08.2020 в частині оголошення простою і встановлення ОСОБА_1 оплати праці з 01.09.2020 року по 31.10.2020 року з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки, визнати незаконним та скасувати;
- стягнути з Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час простою не з вини працівника у розмірі визначеного розрахунком починаючи з 01.09.2020 року по час ухвалення рішення суду, але не більше ніж по 31.10.2020 року;
- стягнути з Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ», на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі визначених платіжними квитанціями.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він працює в ДП МТП «Чорноморськ» докером-механізатором 4-го класу Бази наливних вантажів, а також є членом Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ».
27.08.2020 року на підставі наказу в.о. директора Порту за № 270 позивачу було оголошено простій з 01.09.2020 року по 31.10.2020 року з оплатою за значений період з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки, від повідно до вимог ст. 113 КЗпП України.
Вказаний наказ позивач вважає незаконними, у зв`язку з тим, що Відповідно до п.3.3.27. Колективного договору ДП «МТП «Чорноморськ»» за час простою не з вини працівника, працівникам структурним підрозділам (окрім докерів-механізаторів), яких відпустили додому з їхньої письмової згоди, зберігається оплата у розмірі 2/3 часової ставки без доплати за роботу у нічний час.
Згідно з Додатком 2 Колективного договору ДП «МТП «Чорноморськ», простій, якщо працівник находиться на робочому місці в очікуванні роботи, оплата праці відбувається 100% часової тарифної ставки з доплатою за роботу у нічний та вечірній час.
Враховуючи ту обставину, що позивач не писав ніякої заяви, як-то передбачено п.3.3.27. діючого Колективного договору ДП «МТП «Чорноморськ», відповідач не мав правових підстав відправляти його додому та встановлювати заробітну плату з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки.
Окрім того, вищезазначеними положеннями Колективного договору ДП «МТП «Чорноморськ» в разі оголошення простою працівникам, не передбачено встановлення заробітної плати з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки а передбачено оплату з розрахунку 2/3 годинної ставки без доплати за роботу у нічний і вечірній час, а працівникам, які находяться на робочому місці в очікуванні роботи, оплата праці відбувається з розрахунку 100% часової тарифної ставки з доплатою за роботу у нічний та вечірній час.
За вказаних обставин позивач був вимушений звернутися до суду з вказаним позовом.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2021 року позов ОСОБА_1 до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» (третя особа незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ») про визнання незаконним та скасування наказу №270 від 27.08.2020 року, стягнення середнього заробітку за час простою - задоволено
Визнано незаконним та скасувати наказ в.о. директора ДП «МТП «Чорноморськ» №270 від 27.08.2020 року в частині оголошення простою і встановлення ОСОБА_1 оплати праці з 01.09.2020 року по 31.10.2020 року з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки.
Стягнуто з Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час простою не з вини працівника у розмірі 10855,67 гривень.
Стягнуто з Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 840,80 гривень. 
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що відповідач не мав законного права в односторонньому порядку змінювати положення колективного договору ДП МТП «Чорноморськ», яким передбачено письмову згоду працівника на встановлення йому оплати праці з розрахунку 2/3 часової ставки без доплати за роботу в нічний та вечірній час.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
07 квітня 2021 року не погоджуючись з рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2021 року Державним підприємством «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» подано апеляційну скаргу відповідно до вимог якої апелянт просить суд скасувати рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2021 року та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» (третя особа незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ») про визнання незаконним та скасування наказу №270 від 27.08.2020, стягнення середнього заробітку за час простою відмовити у повному обсязі.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу
Апелянт не погоджується з оскаржуваним рішенням суду, вважає його незаконним, необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норма матеріального права, неповним з`ясуванням обставин справи, що відповідно є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення по суті, яким слід відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Представник відповідача вказує, що під час розгляду справи судом першої інстанції не було враховано та надано неправильну оцінку наступним обставинам та доказам, що їх підтверджують.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції в якості обґрунтування незаконності дій ДП МТП «Чорноморськ» зазначив, що обмеження трудових прав Позивача та встановлення простою з оплатою годинної праці з розрахунку 2/3 середньорічної ставки керівництвом підприємства запроваджується локальним нормативним актом. Проте такий висновок апелянт вважає помилковим з огляду на положення Постанови Кабінету Міністрів України про запровадження карантину на всій території України та положення ст.ст. 34, 113 та 247 КЗпП України.
Відповідно до частини першої статті 34 КЗпП України, простiй - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами. Відповідно до частини першої статті 113 КЗпП України, час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу). 
Статтею 247 КЗпП України визначено перелік повноважень виборного органу первинної профспілкової організації на підприємстві, в установ, серед яких відсуне повноваження надання згоди на запровадження простою на підприємстві. Введення карантину на всій території України через поширення коронавірусної інфекції та сам COVID-19 не є виробничою ситуацію в розумінні закону. Оскільки до таких наслідків призвела не виробнича діяльність підприємства, небезпечна або аварійна ситуація на виробництві, а загальнодержавний карантин, який не є виробничою ситуацію на окремому підприємстві. Обставина через яку було оголошено простій оскаржуваним наказом виникла не через господарсько-виробничу діяльність ДП «МТП «Чорноморськ. Поширення коронавірусної хвороби та введення карантину на всій території України не пов`язано з виробництвом на ДП МТП «Чорноморськ Спалах COVID-19 та введення карантинних заходів спостерігається в усьому світі. На підставі вищевикладеного, апелянт вважає, що в такому випадку положення ч.3 ст.113 КЗПП України не підлягають застосуванню. 
Так, накази № 270 від 27 серпня 2020 року та №325 від 29.10.2020 р. «Про заходи запобігання поширенню коронавірусу COVID-19» було видано внаслідок оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою зниження ризику захворювання працівників підприємства коронавірусом COVID-19, вжиття з цією метою профілактичних заходів, керуючись ст. 34 КЗпП України, з урахуванням протоколу засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій ДП «МТП «Чорноморськ» від 26.08.2020 року № 13, з оплатою згідно ч. 1 ст. 113 КЗпП України. Вжитий адміністрацією підприємства профілактичний захід, не впливає на порядок оплати часу простою не з вини працівника, визначений ч.1 ст.113 КЗпП України.
Також відповідач звертає увагу апеляційного суду на те, що у відповідності до положень статті 11 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються, зокрема, і на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності. 
В ДП «МТП «Чорноморськ» діє Колективний договір ДП «МТП «Чорноморськ» 2001 року зі змінами та доповненнями, укладений між уповноваженим власника та виборним органом профспілок порту, який укладений згідно діючого законодавства України. Таким чином, власником разом з виборним органом профспілки вирішені питання оплати праці працівників, форм і системи оплати праці, розцінок, тарифних сіток. схем посадових окладів, та інші питання, які складають зміст колективного договору у відповідності до ст. 247 КЗпП України. Згідно оскаржуваного наказу № 270 від 27.08.2020 р. працівникам підприємства, зазначеним у додатках до даного наказу, в визначений термін оголошено простій на підставі введення на всій території України карантину, який і викликав відсутність організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, внаслідок чого відбулось зупинення роботи. 
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» №540-IX від 30.03.2020 року частина перша статті 113 КЗпП України доповнена уточненням, відповідно до якого час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу). З урахуванням таких змін, оскаржуваними наказами передбачено здійснення оплати з 01.09.2020 року по 31.10.2020 року працівникам підприємства, з розрахунку 2/3 середньорічною годинною ставки. 
Так як, до таких змін не передбачалось, що простій не з вини працівника може бути викликаний введенням карантинних заходів. Тому можемо стверджувати, що п.3.3.27 i п. 21 Додатку 2 Колдоговору ДП «МТП «Чорноморськ» (стосовно - «якщо працівник знаходиться на роботі в очікуванні роботи»), враховуючи, що Колдоговір ДП «МТП .2Чорноморськ» був прийнятий в 2001 році, до введення карантинних заходів та внесення зазначених змін, не регулює порядок оплати часу простою не з вини працівника, який оголошений через введення карантину.
Відповідно до п.3.3.27 Колдоговору ДП «МТП «Чорноморськ», за час простою не з вини працівника, працівникам структурних підрозділів (крім докерів-механізаторів), яких відпустили додому за їхньої письмової згоди, зберігається оплата у розмірі 2/3 годинної ставки без доплати за роботу у нічний час. Згідно п. 21 додатку 2 «Перелік доплат та надбавок до тарифних ставок і посадових окладів працівникам порту» до Колективного договору простій не з вини працівника оплачується: якщо працівник знаходиться на робочому місці в очікуванні роботи - 100 % годинної тарифної ставки з доплатою за роботу в нічний та вечірній час; якщо працівник структурного підрозділу, якого відпустили додому - 2/3 годинної тарифної ставки без доплати за роботу у нічний та вечірній час. 
Поряд з цим, апелянт звертає увагу, що Держпраці надано роз`яснення, що оплата праці під час оголошення простою на підприємстві, внаслідок запровадження на території України карантину, здійснюється відповідно до частини першої ст. 113 КЗпП України, згідно якої працівнику оплачується час простою з розрахунку не нижче від 2/3 тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу). Крім того, на відміну від інших варіантів (відпустка, дистанційна робота) згода працівника (навіть формальна) для запровадження простою не потрібна, наголошують у Держпраці.
Роботодавець може все оформити шляхом видання відповідного наказу. Можливість перебування вдома, при надходженні відповідних заяв працівників Підприємства, виходить з положень п.3.3.27 Колективного договору ДП «МТП «Чорноморськ». Однак, подання таких заяв можливе лише за умови оголошення простою.
Таким чином, адміністрацією ДП «МТП «Чорноморськ», з метою убереження працівників підприємства від захворювання коронавірусної хворобою, оголошено простій, чим працівникам, зазначеним у додатках до даних наказів, надана можливість знаходитись вдома за їх письмовою заявою у відповідності до зазначених положень Колективного договору ДП «МТП «Чорноморськ».
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції погодився із розрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 10855,67 гривень, наданим позивачем, однак представник відповідача звертає увагу, що під час здійснення розрахунку суд відняв з загальної суми суму оплати простою Позивачу за вересень 2020 р. у сумі 4832,88 грн., та помилково не вiдняв суму оплати простою Позивачу за жовтень 2020 року у сумі 4262,33 грн, що фактично призводить до оплати простою Позивачу за жовтень місяць 2020 року у подвійному розмірі. 
Cepeднiй заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020 р. по 31.10.2020 р. складає: 43 р/з х 364,85 грн за р/з = 15688,55 грн - 4832,88 грн (оплата простою за вересень 2020 р.) - 4262,33 грн (оплата простою за жовтень 2020 р.) = 6593.34 грн.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного простою складає 6593,34 грн.
Крім того, апелянт наголошує, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу не з вини працівника здійснено, підписано та подано до суду представником НПП МТП «Чорноморськ» - третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ОСОБА_2 . У матеріалах справи відсутній розрахунок середнього заробітку, наданий позивачем, проте у позовних вимогах Позивач просить стягнути середній заробіток за час простою не з вини працівника у розмірі визначеного розрахунком, однак такий розрахунок не надає. 
Також, відсутні підтвердження повноважень Павлуші В.В., саме як представника Позивача. Разом з тим, відсутні відомості щодо того чи погоджується Позивач з розрахунком середнього заробітку. наведеним представником профспілки. Так, через відсутність у матеріалах справи розрахунку Позивача, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час простою не з вини працівника, не відповідають вимогам ст. 175 та 176 ЦПК України. Тому невідомо з яких підстав суд задовольнив розрахунок, наданий саме представником профспілки. 

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
20 серпня 2021 року від Незалежної профспілки працівників морського торгівельного порту «Чорноморськ» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого, третя особа вважає усі доводи апеляційної скарги стосовно розрахунку середнього заробітку , відсутності у представника профспілки повноважень, відсутність відомостей чи погоджується позивач з розрахунком чи ні безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу та не спростовують висновків суду, оскільки відповідачу було відомо. Що позивач подав до суду першої інстанції заяву від 05.10.2020 року стосовно розгляду справи за його відсутності. В якій чітко зазначив, що позовні вимоги та розрахунок середнього заробітку за час вимушеного простою Незалежної профспілки працівників морського торгівельного порту «Чорноморськ» він підтримує в повному обсязі.
Представник профспілкової організації зазначає, що враховуючи ту обставину, що питання встановлення працівникам підприємства під час простою оплати праці з розрахунком 2/3 середньорічної годинної ставки не узгоджено та не вирішено з виборним органом Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ» членом якої є позивач, а також те, що ним не було надано заяви відповідно до п. 3.3.27 діючого Колективного договору ДП МТП «Чорноморськ», відповідач не мав правових підстав встановлювати йому заробітну плату з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки.
Що стосується доводів апелянта стосовно того, що встановлення простою ніяким чином не пов`язано з виробництвом, що загально державний карантин не є виробничою ситуацією, що обставина через яку було оголошено простій виникла не через господарську діяльність підприємства, третя особа зазначає, що вони є безпідставними, та просить суд критично їх оцінити з наступних підстав.
Положення Кабінету Міністрів України за №211 від 11.03.2020 року «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID19» в тому числі у п. 2 Постанови не міститься заборони діяльності підприємств морської галузі та не передбачено таких профілактичних та проти епідеміологічних заходів, як оголошення простою (зупинення роботи) у морських портах України.
За змістом п. 10 Постанови підприємствам рекомендовано змінну роботу працівників та/або за можливості віддалену роботу в режимі реального часу через Інтернет.
Таким чином, оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України не можуть бути витлумачені як самодостатньою підставою для оголошення простою в даний період.
Представник незалежної профспілки працівників морського торгівельного порту «Чорноморськ» просив суд апеляційну скаргу – залишити без задоволення а рішення суду першої інстанції – залишити без змін.
Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 30.04.2021 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2021 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» (третя особа незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ») про визнання незаконним та скасування наказу №270 від 27.08.2020, стягнення середнього заробітку за час простою.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 30.04.2021 року у складі колегії суддів: головуючого Князюка О.В., суддів Заїкіна А.П., Погорєлової С.О. справу було призначено до розгляду в приміщенні Одеського апеляційного суду на 28.10.2021 року на 09:45 год. 
В судове засідання 21.10.2021 року з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, причин неявки суду не повідомили, заяв та клопотань не надходило.
Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, колегія суддів ухвалила справу розглянути за відсутності її учасників.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює в ДП МТП «Чорноморськ» на посаді докера-механізатора 4-го класу Бази наливних вантажів, що підтверджується відповідним записом в трудовій книжці (а.с.8).
Позивач є членом Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ».
27.08.2020 на підставі наказу в.о. директора Порту №270 позивачу було оголошено простій з 01.09.2020 по 31.10.2020 з оплатою за значений період з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки, відповідно до вимог ст. 113 КЗпП України (а.с.9).
Відповідно до п.3.3.27. Колективного договору ДП МТП «Чорноморськ» (а.с.11) за час простою не з вини працівника, працівникам структурним підрозділам (окрім докерів-механізаторів), яких відпустили додому з їхньої письмової згоди, зберігається оплата у розмірі 2/3 часової ставки без доплати за роботу у нічний час.
Згідно з Додатком 2 Колективного договору ДП МТП «Чорноморськ» (а.с.12), простій, якщо працівник находиться на робочому місці в очікуванні роботи, оплата праці відбувається 100% часової тарифної ставки з доплатою за роботу у нічний та вечірній час.
Так, відповідно до п.2 наказу в.о. директора за №270 від 27.08.2020 працівникам підприємства, зазначеним у додатку, в тому числі позивачу, в примусовому порядку без погодження з Незалежною профспілкою, членом якої є позивач, встановлено з 01.09.2020 по 31.10.2020 оплату праці з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки.

Мотивувальна частина
Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Цивільний процесуальний кодекс України ( далі ЦПК) визначає юрисдикцію та повноваження загальних судів щодо цивільних спорів та інших визначених цим Кодексом справ, встановлює порядок здійснення цивільного судочинства.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави ( ч.1 ст. 2 ЦПК ).
Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, розглядаючи справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та застосовуючи при розгляді справ, зокрема, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права ( ч.1,2 та 4 ст. 10 ЦПК ).
У відповідності до вимог п.4 ст. 264 ЦПК при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.
Трудові правовідносини врегульовані Кодексом Законів про працю України ( далі КЗпП).
Відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках ( зокрема) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Задовольняючи позовні вимоги та визнаючи незаконним та скасовуючи наказ в.о. директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» за №270 «Про заходи запобігання поширенню короновірусу COVID-19» від 27.08.2020 р., в частині оголошення простій і встановлення ОСОБА_3 оплати праці з 01.09.2020 р. по 31.10.2020 р. з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки районний суд виходив з того, що проста не може бути використаний як інструмент запобігання поширенню короно вірусної інфекції. Зазначає про можливість за згодою працівника бути присутнім на робочому місці та переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві. Застосував положення частини 1 статті 113 КЗпП України, яка регулює оплату праці за час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, районний суд вважав, що не може бути витлумачені як такі, що КМУ карантину є самодостатньої підставою для оголошення простою на цей період.
Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду І інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
ОСОБА_1 працює в ДП МТП «Чорноморськ» на посаді докера-механізатора 4-го класу Бази наливних вантажів, що підтверджується відповідним записом в трудовій книжці (а.с.8).
Позивач є членом Незалежної профспілки працівників МТП «Чорноморськ».
27.08.2020 на підставі наказу в.о. директора Порту №270 позивачу було оголошено простій з 01.09.2020 по 31.10.2020 з оплатою за значений період з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки, відповідно до вимог ст. 113 КЗпП України (а.с.9).
Відповідно до ч.4 ст.97 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган чи фізична особа не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами.
Згідно ч.1 ст.113 КЗпП України, час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).
Відповідно до змісту ст.247 КЗпП України, виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації, разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання запровадження, перегляду та змін норм праці, вирішує питання оплати праці працівників, форм і систем оплати праці, розцінок, тарифних сіток, схем посадових окладів, умов запровадження та розмірів надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних виплат, вирішує питання робочого часу і часу відпочинку, погоджує графіки змінності та надання відпусток, запровадження підсумованого обліку робочого часу, дає дозвіл на проведення надурочних робіт, робіт у вихідні дні, тощо.
Відповідно до п.3.3.27. Колективного договору ДП МТП «Чорноморськ» (а.с.11) за час простою не з вини працівника, працівникам структурним підрозділам (окрім докерів-механізаторів), яких відпустили додому з їхньої письмової згоди, зберігається оплата у розмірі 2/3 часової ставки без доплати за роботу у нічний час.
Згідно з Додатком 2 Колективного договору ДП МТП «Чорноморськ» (а.с.12), простій, якщо працівник находиться на робочому місці в очікуванні роботи, оплата праці відбувається 100% часової тарифної ставки з доплатою за роботу у нічний та вечірній час.
Так, відповідно до п.2 наказу в.о. директора за №270 від 27.08.2020 працівникам підприємства, зазначеним у додатку, в тому числі позивачу, в примусовому порядку без погодження з Незалежною профспілкою, членом якої є позивач, встановлено з 01.09.2020 по 31.10.2020 оплату праці з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки.
Враховуючи ту обставину, що позивач не писав відповідної заяви, як передбачено п.3.3.27 діючого Колективного договору ДП МТП «Чорноморськ», то відповідач не мав правових підстав відправляти його додому та встановлювати заробітну плату з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки.
Окрім того, вищезазначеними положеннями Колективного договору ДП «МТП «Чорноморськ»» в разі оголошення простою працівникам, не передбачено встановлення заробітної плати з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки а передбачено оплату з розрахунку 2/3 годинної ставки без доплати за роботу у нічний і вечірній час, а працівникам, які находяться на робочому місці в очікуванні роботи, оплата праці відбувається з розрахунку 100% часової тарифної ставки з доплатою за роботою у нічний та вечірній час.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити також той факт, що відповідно до оскаржуваного Наказу, прийнятого відповідачем, підставою для оголошення простою стало продовження на всій території України дії карантину до 31 жовтня 2020 року.
Однак, карантин був продовжений до 31 жовтня 2020 року постановою Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2020 року N 760 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України", яка була опублікована та набрала чинності лише 29 серпня 2020 року.
Таким чином, відповідно до положень п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. N 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", які були чинними на момент прийняття відповідачем 27 серпня 2020 року оскаржуваного Наказу, карантин діяв лише до 31 серпня 2020 року, тобто у відповідача не було законних підстав посилатися на дію карантину до 31 жовтня 2020 року.
Крім того, задекларована відповідачем мета - запобігання поширенню коронавірусної інфекції - не відповідає суті прийнятого оскаржуваним наказом рішення.
Так, реалізація положень оскаржуваного наказу відповідно до сформульованого в ньому рішення не має наслідком зменшення контактування працівників між собою, або ж будь-які інші заходи, що знижують ризик поширення захворювання. Неприбуття працівників на робочі місця на вказаний період взагалі не передбачене в наказі.
Так, реалізація положень оскаржуваного наказу відповідно до сформульованого в ньому рішення не має наслідком зменшення контактування працівників між собою, або ж будь-які інші заходи, що знижують ризик поширення захворювання. Неприбуття працівників на робочі місця на вказаний період взагалі не передбачене в наказі.
Єдиний наслідок, який прямо витікає з оскаржуваного наказу, це зупинення роботи працівниками відповідно до переліку, в тому числі позивачкою, та здійснення оплати таким працівникам з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки, відповідно до вимог ст. 113 КЗпП України.
Простій не може бути використаний як інструмент запобігання поширенню коронавірусної інфекції, оскільки положення ч. 2 ст. 34 КЗпП України встановлюють, що у разі простою працівники можуть бути переведені за їх згодою з урахуванням спеціальності і кваліфікації на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації на весь час простою або на інше підприємство, в установу, організацію, але в тій самій місцевості на строк до одного місяця.
Таким чином, можливість для працівників бути присутніми на робочому місці, а також можливість переведення їх на іншу роботу на тому ж підприємстві свідчить про невідповідність оголошення простою зазначеній в наказі меті прийняття такого рішення.
Більше того, чинним законодавством в сфері запобігання поширенню коронавірусної інфекції не була передбачена заборона діяльності ДП "МТП "Чорноморськ", у зв`язку з чим простій не виник як наслідок дії непереборної дії або інших обставин, а був використаний як привід для прийняття рішення зупинити роботи вибіркового переліку працівників.
Тому, колегія суддів дійшла висновку, що положення частини 1 статті 113 КЗпП України, які регулюють оплату за час простою не з вини працівника, в тому числі на період оголошення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, не можуть бути витлумачені як такі, що оголошення Кабінетом Міністрів України карантину без заборони діяльності підприємства є самодостатньою підставою для оголошення простою на цей період.
Відповідно до ст.43 Конституції України, Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Згідно з позицією Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28.08.2020 по справі №1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, Спричиненої коронaвірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст.29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п.2 розділ II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020р.» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.
Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст.1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
Як вбачається з мотивувальної частини наказу №270 від 27.08.2020 «Про заходи запобігання поширенню коронавірусу СОVID-19», керуючись ст.34 КЗпП України, та протоколом засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій ДП МТП «Чорноморськ» встановлення в примусовому порядку простою та оплати праці з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки, відповідно до вимог ст.113 КЗпП України, викликано заходами зниження ризику захворювання працівників підприємства коронавірусом та вжиттям з цією метою профілактичних заходів.
Тобто, обмеження трудових прав позивача та гарантій передбачених ст.43 Конституції України, ст.ст.2,2-1, 21 КЗпП України та встановлення простою з оплатою праці з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки, керівництвом підприємства запроваджується локальним нормативним актом, що є протизаконним та суперечить ст.ст.1, 3, 6, 8,19, 64 Конституції України.
Окрім того, відповідно до ст.15 Закону України «Про оплату праці», форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною, галузевими (міжгалузевими) і територіальними угодами.
Згідно ст.21 вищезазначеного Закону, працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.
Розмір заробітної плати може бути нижчим за встановлений трудовим договором та мінімальний розмір заробітної плати у разі невиконання норм виробітку, виготовлення продукції, що виявилася браком, та з інших, передбачених чинним законодавством причин, які мали місце з вини працівника.
Забороняється будь-яке зниження розмірів оплати праці залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що відповідач не мав законного права в односторонньому порядку змінювати положення колективного договору ДП МТП «Чорноморськ», яким передбачено письмову згоду працівника на встановлення йому оплати праці з розрахунку 2/3 часової ставки без доплати за роботу в нічний та вечірній час.
Окрім того, у відповідності до ч.3 ст.113 КЗпП України, за час простою, коли виникла виробнича ситуація, небезпечна для життя чи здоров`я працівника або для людей, які його оточують, і навколишнього природного середовища не з його вини, за ним зберігається середній заробіток.
Як вбачається з мотивувальної частини спірного наказу, оголошення простою застосовується у зв`язку з ризиком захворювання в тому числі і позивача коронавірусом СОVID-19.
Тобто не з вини позивача, для нього і оточуючих його працівників, на підприємстві склалася небезпечна виробнича ситуація в результаті якої є ризик захворювання небезпечним коронавірусом СОVID-19.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дії відповідача про встановлення простою з оплатою праці з розрахунку 2/3 середньорічної годинної ставки є неправомірними і такими, що суперечать ст.ст.1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України, ст.ст.2 , 2-1, 21, 213 КЗпП України, ст.ст.15, 21 Закону України «Про оплату праці», положенням п.3.3.27 та п.21 Додатку діючого колективного договору ДП «МТП «Чорноморськ» та порушують право позивача на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирав і вільно погодився, тому вимоги в частині скасування спірного наказу підлягають задоволенню.

Розрахунок стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 4 вказаного порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995р. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно пп. б) п.4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.1995р. до розрахунку не входять одноразові виплати які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат пов`язаних з виконанням трудових чи інших передбачених законом обов`язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо) ст. ст. 44, 83, 120, 121,125 КЗпП України.
Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати які пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п.3 даної Постанови включаються до розрахунку.
Тобто, всі виплати втому числі одноразові які пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.
Відповідно до пп. а) п.4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» до розрахунку не включаються виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника.
Так, відповідно до бухгалтерських довідок ДП МТП «Чорноморськ» за Формою 2 (а.с.31-32), середній заробіток позивача за час простою складає:
Липень 2020р. з/п. – 8256,84 грн., серпень 2020р. з/п – 7431,64 грн.
Середньо місячна заробітна плата складає: (8256,84 + 7431,64) : 2 = 7844,24 грн.
В липні 2020р. було 23 р/з, в серпні 2020р. було 20 р/з, загальна кількість р/з складає: 23 + 20 = 43 р/з.
Середня кількість робочих змін складає: 43 : 2 = 21,5 р/з.
Середньоденний заробіток працівника складає: 7844,24:21,5 = 364,85 грн.
Загальна середня кількість робочих змін за час простою з 01.09.2020 р. по 31.10.2020 р. складає 43 р/з. (21,5 х 2).
Середній заробіток за час простою: з 01.09.2020 р. по 31.10.2020 р. складає: 43 х 364,85 = 15688,55 – 4832,88 (виплата простою за вересень місяць 2020 р.) = 10855,67 грн.
Апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги щодо того, що суд першої інстанції помилково не відняв суму оплати простою позивачу за жовтень 2020 року в розмірі 4262,33 грн.
Таким чином, середній заробіток за час простою, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 10855,67 грн. - 4262,33 (виплата простою за жовтнеь місяць 2020 р.) = 6593,34 грн.
В абзаці п`ятому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено наступне: «Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення». Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, суд,

постановив:
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Чорноморськ» - задовольнити частково.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 березня 2021 року – змінити в частині розрахунку середній заробіток за час простою не з вини працівника та стягнути з Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час простою не з вини працівника у розмірі 6593,34 грн.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення буде складено 01.11.2021 року.
Головуючий:                                                                                О. В. Князюк
Судді:                                                                  А. П. Заїкін
                                                        С.О. Погорєлова