ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" жовтня 2021 р.           Справа№ 910/20567/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Хрипуна О.О.
суддів:            Шаптали  Є.Ю. 
          Чорногуза М.Г. 

при секретарі судового засідання Король Я.П., 
         
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2021
(повний текст рішення складено 05.07.2021)
у справі № 910/20567/20 (суддя Шкурдова Л.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мега Лінк"
до Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтелект Дніпро Телеком"
про визнання недійсним та скасування рішення

за участю представників:
від позивача: Гиров К.А.; 
від відповідача: Чернюшок М.І.;
від третьої особи: не з`явилися.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Мега Лінк" звернулося до  Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 04.11.2020 у справі № 54/23-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ТОВ "Мега Лінк" визнано  винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн.
В обґрунтування  позовних вимог позивач зазначив, що поведінка ТОВ "Мега Лінк" не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а викладені в оскарженому рішенні висновки ґрунтуються на припущеннях і суб`єктивній думці посадових осіб відповідача, які проводили перевірку. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 позов задоволено, визнано недійсним та скасовано рішення тимчасової адміністративної колегії  Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 04.11.2020 у справі № 54/23-18 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ТОВ "Мега Лінк" визнано  винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн; стягнуто з відповідача на користь позивача 2 102,00 грн судового збору.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про недоведеність відповідачем вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак відповідачем не доведено наявність підстав для прийняття спірного рішення.
Не погодившись з рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи,  просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю, судові витрати покласти на позивача.
За твердженням скаржника, доказами, зібраними у справі № 54/23-18, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком", не спростовується висновок тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про те, що дії ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" , які полягали у спільному використанні однакових ІР-адрес під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в торгах; спільному використанні засобів зв`язку; схожості документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів; поданні своїх пропозицій в один і той же день та з невеликою часовою розбіжністю; одночасному отриманні банківських гарантій; наданні у складі тендерних пропозицій договорів оренди щодо оренди одних і тих самих транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства-засновника (ТОВ "Телеміст") одного з учасників торгів 1-3; однакових характеристиках деяких електронних файлів ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" і ТОВ "Мега Лінк", що завантажені в електронну систему закупівель для участі у торгах 1-2; економічній поведінці ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" під час підготовки та проведення торгів 1-3, а саме: учасники не знижували ціну під час аукціонів; наданні ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" безвідсоткової поворотної фінансової допомоги ТОВ "Мега Лінк", а також засновнику ТОВ "Мега Лінк" на той час - ТОВ "Телеміст"; наявності сталих господарських зв`язків між Учасниками торгів 1-3, а також між ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" і ТОВ "Телеміст" - засновником одного з учасників торгів; залученні ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" під час господарської діяльності працівника (бухгалтера) підприємства-конкурента ТОВ "Мега Лінк", є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Торгів 1-3.
Така поведінка учасників торгів, на переконання скаржника, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 у справі № 910/20567/20; справу призначено до розгляду на 14.09.2021.
У зв`язку із перебуванням судді Сітайло Л.Г. у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2021 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Чорногуз М.Г., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 прийнято справу № 910/20567/20 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Чорногуз М.Г., Шаптала Є.Ю.; розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні 14.09.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 12.10.2021 о 13:40.
У зв`язку із перебуванням судді-доповідача Хрипуна О.О. у відпустці, судове засідання, призначене на 12.10.2021, не відбулося.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 розгляд справи № 910/20567/20 призначено на 26.10.2021.
03.09.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив, в якому ТОВ "Мега Лінк" просить залишити рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 у справі № 910/20567/20 без змін, а апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України без задоволення з огляду на її безпідставність, наполягаючи, що саме лише перебування ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.
В судове засідання представники третьої особи не з`явились,  хоч учасники процесу були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи.
Беручи до уваги, що ухвалою Північного апеляційного господарського суду доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті і від третьої особи не надходили клопотання про розгляд апеляційної скарги в присутності її представника, а також те, що згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів визнала за можливе продовжити розгляд справи за відсутні представників третьої особи за наявними у справі доказами.
В судовому засіданні представник скаржника вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.
Представник позивача в судовому засідання вимоги та доводи апеляційної скарги заперечив, зазначивши про їх безпідставність.
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Мега Лінк" подало пропозиції для участі у відкритих торгах із закупівлі робіт, що проводило КП "Інфо-Рада-Дніпро" Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради у 2016 році:
- "Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)" (ідентифікатор закупівлі в системі: UА-2016-10-07-000253-с) (торги № 1);
- "Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-10-03-000215-а) (торги № 2);
- "Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA- 2016-10-02-000003-с) (торги № 3).
За результатами аукціонів замовником переможцем було визначено ТОВ "Мега Лінк", з яким було укладено відповідні договори.
За розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2018 № 54/21-рп/к було розпочато розгляд справи № 54/19-18 за ознаками вчинення порушень, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було розглянуто справу № 54/23-18, розпочату за ознаками вчинення ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищевказаних торгів.
Рішенням № 39-р/тк від 04.11.2020 Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України постановила:
- визнати, що ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі "Інформаційно-комунікаційний комплекс 26.20.1 Машини обчислювальні, частини та приладдя до них (302100000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина)", проведеній КП "Інфо-Рада-Дніпро"  Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-07- 000253-с); 
- за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Мега Лінк" штраф у розмірі 2 318 726  грн;
- за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" штраф у розмірі 72 550 грн; 
- визнати, що ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі "Інформаційно комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури)", проведеній КП "Інфо-Рада-Дніпро" Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а);
- за порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Мега Лінк" штраф у розмірі 2 318 726  грн;
- за порушення, зазначене в п. 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" штраф у розмірі 72 550 грн;
- визнати, що ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в закупівлі «Система ситуаційного спостереження у м. Дніпро - 26.40.3 (32330000-5 Апаратура для запису та відтворення аудіо- та відеоматеріалу)", проведеній КП "Інфо-Рада-Дніпро" Дніпровської (Дніпропетровської) міської ради (ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-02-000003-с);
- за порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Мега Лінк" штраф у розмірі 2 318 726 грн.;
- за порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" штраф у розмірі 72 550,00 грн.
Узгоджена поведінка ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком", що стосується спотворення результатів торгів, на думку Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, полягала у:
- спільному використанні однакових ІP-адрес під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в Торгах; спільному використанні засобів зв`язку;
- схожості документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів;
- поданні своїх пропозицій в один і той же день та з невеликою часовою розбіжністю;
- одночасному отриманні банківських гарантій;
- наданні у складі тендерних пропозицій договорів оренди щодо оренди одних і тих самих транспортних засобів у підприємця, що був одночасно директором підприємства-засновника (ТОВ "Телеміст") одного з учасників торгів;
- однакових характеристиках деяких електронних файлів ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком", що завантажені в електронну систему закупівель для участі у торгах;
- економічній поведінці ТОВ "Мега Лінк" і ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" під час підготовки та проведення торгів, а саме: учасники не знижували ціну під час аукціонів;
- наданні ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" безвідсоткової поворотної фінансової допомоги ТОВ "Мега Лінк", а також засновнику ТОВ "Мега Лінк" (на той час ТОВ "Телеміст");
- наявності сталих господарських зв`язків між учасниками торгів, а також між ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" і ТОВ "Телеміст" - засновником одного з учасників торгів;
- залученні ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" під час господарської діяльності працівника (бухгалтера) підприємства-конкурента ТОВ "Мега Лінк".
Як вбачається із змісту Рішення № 39-р/тк від 04.11.2020 у справі № 54/23-18, дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим на позивача накладено штраф у загальному розмірі 6 956 178,00 грн, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".  
Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.  
За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас згідно з п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Пунктами 1, 2 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних  законом   інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи  № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Близький за змістом висновок є послідовним та викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.
Колегія суддів зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
При цьому, правова позиція Верховного Суду стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.
Як з`ясувала Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України при прийнятті спірного рішення № 39-р/тк від 04.11.2020 учасниками торгів використано однакові  ІР-адреси: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 під час здійснення учасниками торгів реєстрації, входу до кабінету учасника та інших дій,  пов`язаних із поданням заявки на участь у торгах, під час входу до електронних кабінетів для здійснення операцій по банківським рахунках, під час переказів платежів між учасниками торгів, для подання звітності до Головного управління Державної фіскальної служби України у Дніпропетровській області.
Проте, як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, послуги доступу до мережі Інтернет за вказаними в рішенні тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 04.11.2020 у справі № 54/23-18 IP-адресами надавались за допомогою технології NAT (Network Address Translation), яка передбачає можливість надання провайдером доступу до мережі багатьом користувачам за єдиною публічною та "плаваючою" IP-адресою. При використанні NAT ідентифікувати конкретного абонента неможливо. Вказані обставини підтверджені провайдером ТОВ "Фрегат-СП", яким повідомлено про відсутність технічної можливості для збереження ідентифікаційних даних користувачів за періоди, що перевищують декілька місяців.
Центром підготовки інструкторів та підтримки академій Cisco НТУ Дніпровська політехніка, що спеціалізується на підготовці та сертифікації фахівців технічної підтримки комп`ютерних систем в таких областях, як установка, профілактичне обслуговування, організація мереж, безпека і усунення несправностей, настройка, експлуатація та усунення несправностей маршрутизованих і комутованих мереж, а також встановлення та перевірка підключення до віддалених вузлів в глобальній мережі (WAN) було надано роз`яснення від 16.04.2021, що Технологія NAT (Network Address Translation - "перетворення мережевих адрес") надає можливість одночасного та автономного використання однієї IP-адреси декількома споживачами послуги доступу до мережі Інтернет. В стандарті RFC 3022 ( https://www.rfc-editor.org/rfc/rfc3022.html) цей метод описано як NAPT (Network Address Port Translation). При застосуванні технології NAT тобто механізму характерного для TCP/IP, відбувається перетворення приватних IP-адрес у зовнішні версії IPv4 (протоколи стандартизованих методів міжмережевої взаємодії в мережі Інтернет). При цьому, абонентам надаються локальні (сірі) IP-адреси, які не використовуються самостійно в мережі Інтернет. Провайдером використовуються публічні (білі) IP-адреси, метою яких є поєднання та маскування локальних IP-адрес великої кількості під однією білою IP-адресою. Таким чином, одночасне підключення певної кількості автономних та незалежних один від одного абонентів до мережі Інтернет здійснюється через одну публічну IP-адресу (пул адрес). Можна констатувати факт можливості відображення однієї IP-адреси у певної кількості користувачів одночасно, за умови, якщо при виході в мережу Інтернет щодо них застосовано викладені вище технології. Фактичні адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача є різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою, оскільки таке поєднання здійснюється системою в автоматичному режимі. При застосуванні технології WI-FI користувач отримує високошвидкісний доступ до мережі Інтернет з будь-якого пристрою без необхідності проводового підключення. До однієї точки доступу може бути підключено одночасно декілька пристроїв, з одночасним виходом до мережі Інтернет.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однакових IP-адрес в один день, використання однакових IP-адрес під час господарської діяльності може відбуватися автоматично у декількох користувачів, при цьому адреси місця розташування та підключення кожного такого користувача можуть бути різними, а користувачі не можуть знати інших користувачів та про їх поєднання під однією публічною IP-адресою. У зв`язку з чим не є безумовною підставою кваліфікації дій учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій можливе використання ними однакових IP-адрес. Отже, Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України висновок про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав зроблено на припущеннях.
У спірному рішенні Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України зазначає, що ТОВ "Мега Лінк" та ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" при надходженні повідомлень по системі дистанційного обслуговування рахунків використовують однаковий номер телефону, проте не зазначено кому саме належить вказаний мобільний номер та яким чином цей номер міг використовуватися для узгодження дій, направлених на спотворення результатів торгів.
Посилання відповідача на синхронність дій ТОВ "Мега Лінк" та ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" у часі, схожості документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не має ознак антиконкурентних узгоджених дій, оскільки не свідчить, що між учасниками могла існувати будь-яка змова.
Отримання ТОВ "Мега Лінк" банківських гарантії в один день та в одному банку з іншим учасником ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" не може беззаперечно свідчити про антиконкурентні узгоджені дії, оскільки такі висновки зроблені без дослідження надійності інших банківських установ, їх репутації, рейтингу, умов обслуговування, розмірів комісій за надання банківської гарантії. Відповідачем також  не встановлено обставини, за яких особи зверталися до АТ "АКБ "Конкорд" для отримання банківської гарантії. Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду  про те, що юридична особа вільна у виборі банківських установ, їх умов обслуговування, в зв`язку з чим учасники торгів могли звернутися до однієї банківської установи у зв`язку з більш вигідними умовами обслуговування, що не досліджувалось відповідачем.
Посилання відповідача на те, що в обох учасників торгів електронні файли містять документ з однаковою назвою "штатка.pdf", містять однакові помилки у слові "затверджую",  були названі однаково довідки, текст яких є ідентичним, обґрунтовано не визнано місцевим господарським судом як підтвердження вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, оскільки такі технічні помилки та способи написання форм пропозицій  можуть свідчити про співпадіння дій суб`єктів  господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку та не можуть бути беззаперечними доказами наявності попередньої  змови (антиконкурентних узгоджених дій) учасників торгів. Встановлені обставини не можуть достовірно свідчити про підготовку документів однією і тією ж особою.
Як свідчення вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій відповідачем у спірному рішенні зазначено про укладення договорів оренди транспортних засобів з ФОП Шевчук Д.Б. на автомобілі "Volksvagen Transporter" та "Opel Vivaro", однак укладення таких договорів оренди не суперечить нормам Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не може бути кваліфіковано як антиконкурентні узгоджені дії, оскільки відповідач не зазначив яким чином укладення таких договорів вказує на наявність попередньої змови учасників торгів, відповідачем не зазначено, яким чином укладення таких договорів призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. При цьому, матеріали справи не містять доказів обізнаності учасників торгів про укладення договорів оренди на вищезазначені автомобілі з ФОП Шевчук Д.Б.
Відповідач посилаючись на інформацію, отриману від ГУ ДФС у Дніпропетровській області зазначає, що директор ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" видав довіреність на ім`я Євдущенко В.С. для подачі Реєстраційної заяви платника податку на додану вартість форма №1-ПДВ TОB "Інтелект Дніпро Телеком", у той час як Євдущенко В.С. згідно зі штатним розкладом ТОВ "Мега Лінк" займала посаду бухгалтера цього товариства, та приходить до висновку що це свідчить про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Мега Лінк" та ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком".
Однак такі відомості не підтверджують узгоджені дії ТОВ "Мега Лінк" з ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком", оскільки відповідачем не встановлено причинного зв`язку між залученням ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" на підставі цивільно-правових відносин для подання реєстраційної заяви платника податку на додану вартість форма № 1-ПДВ фізичної особи, яка працює бухгалтером ТОВ "Мега Лінк", та підготовкою і поданням пропозицій учасниками торгів. Тобто не з`ясовано, як встановлені обставини свідчать про узгодженість дій та спотворення результатів торгів.
Відповідачем не доведено того, що Євдущенко В.С. була залучена до безпосереднього складання тендерної документації та була обізнана щодо інформації, яка є конкурсною і підлягає відкриттю лише замовнику. Чинним законодавством не встановлено заборони щодо того, що особи, які уповноважені юридичною особою на вчинення певних дій, не можуть перебувати у трудових відносинах з іншою юридичною особою. Відповідачем не встановлено, що Євдущенко В.С. брала участь у формуванні конкурсних пропозицій ТОВ "Мега Лінк" чи ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком". Отже, висновок відповідача, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією у такий спосіб носить характер припущення.
Рішення Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 04.11.2020 мотивовано також тим, що ТОВ "Мега Лінк" та ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" пропонували однакову ціну, яка дорівнювала очікуваній замовником, та при цьому в ході аукціону не понижували її, що, на думку відповідача, свідчать про антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів.
Так, замовником за допомогою електронних закупівель "РrоZоrrо" проведено торги на закупівлю "Інформаційно-комунікаційний комплекс з мережевою інфраструктурою функціонуючою в міських закладах охорони і здоров`я - 26.20.1 Машини автоматичного обробляння інформації цифрові, подані як системи (32424000-1 Мережеві інфраструктури), ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-03-000215-а. Очікувана вартість закупівлі становить 5 000 000,00 грн з ПДВ.
При цьому, як встановила Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України при прийнятті спірного рішення № 39-р/тк від 04.11.2020 тендерною документацією замовника передбачено, що у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер, для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, крім ціни, застосовуються й інші критерії оцінки, зокрема, такі як: умови оплати, строк виконання, гарантійне  обслуговування, експлуатаційні витрати, передання технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів. Тендерну пропозицію, подану учасником, замовник оцінює за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції учасником за відповідною математичною формулою. Тендерною ж документацією замовника передбачено надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подано у формі банківської гарантії у сумі 150 000,00 грн, завіреної банком.
Як вбачається з рішення Антимонопольного комітету України № 39-р/тк від 04.11.2020 ціна, яка запропонована ТОВ "Мега Лінк", з врахуванням складових частин запропонованих послуг, склала 3 500 000,00 грн, в той час, як ціна, запропонована ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" склала 4 117 647,06 грн. Тобто ціна, запропонована ТОВ ТОВ "Мега Лінк", є меншою, а посилання відповідача на однакову ціну учасників торгів є необґрунтованими.
Досліджуючи господарські відносини між учасниками торгів, встановлено, що за договором № 29/10/15ФП від 29.10.2015 безвідсоткової позики ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" надало у 2016 році ТОВ "Мега Лінк" безвідсоткову поворотну фінансову допомогу, за договором № 27/11/15 безвідсоткової позики від 27.11.2015 ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" надало у 2016 році ТОВ "Телеміст" засновнику на той час ТОВ "Мега Лінк", безвідсоткову поворотну фінансову допомогу. Вказані обставини, на думку відповідача, свідчать про єдність інтересів учасників торгів та відсутність між ними конкуренції.
Суд зазначає, що саме лише перебування ТОВ "Мега Лінк" та ТОВ "Інтелект Дніпро Телеком" у фінансових та господарських відносинах, що не суперечать приписам чинного законодавства, не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами як учасниками торгів. Одночасно з цим, місцевий господарський суд обґрунтовано зауважив, що склад засновників учасників торгів є різним, яким чином надання фінансової допомоги свідчить про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій відповідачем не наведено.
Встановлені обставини у своїх сукупності не свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а отже тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України висновок про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Мега Лінк" з іншим учасником торгів, зроблено на припущеннях.
Враховуючи сталу практику Верховного Суду щодо загальних правил здійснення оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, з огляду на недоведеність відповідачем вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, передбачених ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", колегія суддів погоджується із заснованим на законі висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав, передбачених ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання".
В практиці Європейського суду з прав людини також трапляються рішення, в яких суд посилається на баланс вірогідностей задля оцінки обставин у справі. Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 р. (заява № 59166/12) Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) Європейський суд з прав людини наголошує, що "У країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
В рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 р. (заява № 22750/02) у справі Бендерський проти України (BENDERSKIY v. Ukraine) суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у медичному експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
У даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів зробити висновок, ґрунтуючись на встановлених обставинах, що наведені в спірному рішенні дії учасників торгів, які відповідач вважає узгодженими, мають своє більш вірогідне пояснення, і в сукупності не свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Скаржником не надано суду належних і допустимих доказів на спростування позовних вимог та підтвердження тих доводів та обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи судом апеляційної інстанції покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України,  Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 у справі № 910/20567/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.06.2021 у справі № 910/20567/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/20567/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 28.10.2021.

Головуючий суддя                                                            О.О. Хрипун 

Судді                                                                                Є.Ю. Шаптала

                                                                                М.Г. Чорногуз