ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

19 жовтня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №591/2722/20 
Номер провадження 22-ц/816/1500/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Собини О. І. 
з участю секретаря судового засідання – Кияненко Н.М.,
учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Нижньосироватська сільська рада Сумського району Сумської області,
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 , на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 05 серпня 2021 року в складі судді Клименко А.Я., постановленого в м. Суми, повний текст ухвали суду виготовлено 10 серпня 2021 року,

                                                         в с т а н о в и в:

Звернувшись до суду з позовом травні 2020 року, позивач просив суд стягнути з Нижньосироватської сільської ради Сумського району сумської області на його користь грошову заборгованість в розмірі 100000 грн. 00 коп. Судові витрати покласти на відповідача.
Свої вимоги мотивує тим, що Нижньосироватська сільська рада Сумського району Сумської області є правонаступником Старосільської (колишня Червоненської) сільської ради. Вказує, що між ним та відповідачем було укладено договори про надання правової допомоги від 30.03.2015 року та 13.07.2015 року. 22.05.2019 року відповідачем на підставі судового наказу Зарічного районного суду м. Суми від 10.05.2019 року було сплачено йому заборгованість за надані послуги по наданню правової допомоги в сумі 38719 грн. 49 коп. Таким чином, прострочення виплати заборгованості за договорами за період з 01.01.2017 року по 22.05.2019 року склала 872 дні, з огляду на що, сума неустойки, яка підлягає стягненню з відповідача складає 337638, 40 грн. За таких обставин, вказує, що він просить суд стягнути лише частину вказаної заборгованості. 
Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 05 серпня 2021 року провадження по справі закрито в зв`язку з тим, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства та роз`яснено позивачеві, що дана справа віднесена до юрисдикції Господарського суду Сумської області. 
Закриваючи провадження по справі суд першої інстанції виходив з того, що на момент укладання договорів позивач здійснював підприємницьку діяльність за основним видом діяльності Код КВЕД 74.11.1 Адвокатська діяльність (основний) та припинив свою діяльність 05.03.2019 року. За таких обставин, враховуючи предмет, характер спірних правовідносин, а також фактичний суб`єктний склад сторін, суд прийшов до висновку, що вказаний спор віднесений до юрисдикції господарського суду. 
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне встановлення судом обставин справи та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що діяльність адвоката є незалежною професійною діяльністю із здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту і не є підприємницькою діяльністю фізичної особи. Зазначає, що до його звернення з даним позовом Зарічним районним судом м. Суми було розглянуто цивільну справу № 591/2767/19 та видано наказ від 10.05.2019 року про стягнення із того самого відповідача грошей на його користь. Вказує, що поняття «бути зареєстрованим в реєстрі підприємців» і «здійснювати підприємницьку діяльність» є різними за змістом, визначенням та наслідками.
У відзиву на апеляційну скаргу  сільська рада просила ухвалу залишити без змін, оскільки на момент укладення договорів позивач здійснював адвокатську діяльність як фізична особа-підприємець, тт. діяв як суб`єкт господарювання,  а тому цей спір підлягає вирішенню у порядку  господарського судочинства.
Позивач в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Представник відповідача до суду не прибув,  але належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає  задоволенню.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 30.03.2015 року між адвокатом Конорєвим В.А. та сільською радою с. Червоне Сумського району Сумської області було укладено договір про надання правової допомоги, предметом якого є - виконання інтересів сільської ради, пов`язаних з представництвом інтересів  та надання правової допомоги у зв`язку із її основною діяльністю у квітні 2015 року. На виконання умов вказаного договору між адвокатом Конорєвим В.А. та сільською радою с. Червоне Сумського району Сумської області були складені та підписані акти прийому-передачі наданих юридичних  послуг від 18.04.2016 року, 18.07.2016 року за травень 2015 року, від 18.07.2016 року за червень 2015 року.
Як підтвердив в судовому засідання позивача, за цим договором ним надавалася сільраді  правова допомога в судах різної  юрисдикції.
13.07.2015 року між адвокатом Конорєвим В.А. та сільською радою с. Червоне Сумського району Сумської області було укладено договір про надання правової допомоги від 13.07.2015 року, до якого сторонами вносилися зміни шляхом укладання додаткових угод від 13.07.2015 року, 24.07.2015 року, від 24.07.2015 року та від 23.11.2015 року, які передбачали надання юридичної допомоги і у господарському суді Сумської області.
Предметом цього договору є – надання правової допомоги та здійснення представництва сільради  у справі,  як включає в себе виконання в інтересах сільради  необхідних юридичних дій, спрямованих на  представництво інтересів,  у зв`язку із розглядом адміністративної справи за позовом ООО «Токаривский  песок» про визнання протиправними та скасуванню рішення сільради, спонукання сільраду  до здійсненню дій і визнання грошової суми.
Умовами цього договору  забезпечено виконання зобов`язання у разі не  сплати  сільрадою вартості наданих юридичних послуг за цим договором   виплата неустойки у розмірі 1%  від розміру заборгованості за договором  за кожний  день прострочки, яка стягується за весь строк  прострочення виконання грошового зобов`язання.  
На виконання умов вказаного договору між адвокатом Конорєвим В.А. та сільською радою с. Червоне Сумського району Сумської області були складені та підписані акти прийому-передачі наданих послуг від  18.04.2016 року та від 18.07.2016 року.
У зв`язку із реформуванням системи місцевого самоврядування, Старосільської (колишня Червоненської) сільська рада  увійшла у об`єднану  Нижньосироватську сільськуї раду.
Згідно підписаних сторонами актів прийому-передачі про наданих послуг за цими договорами, заборгованість  сільради перед   позивачем складала  38719,49 грн., які  були стягнуті з Нижньосироватської сільської ради Сумського району Сумської області за зверненням  ОСОБА_2 до Зарічного районного суду у м. Суми в порядку цивільного судочинства   шляхом видачі  10.05.2019 року судового наказу Зарічним районним судом м. Суми. Дане судове рішення Нижньосироватською сільською радою не було оскаржено і виконане 22.05.2019р. у добровільному порядку.
Отже питання стягнення заборгованості за обома договорами про надання правової допомоги, яка надавалася в судах різної юрисдикції  було вирішено в порядку цивільного судочинства.
Предметом даної позовної вимоги  є похідна вимоги - стягнення неустойки через несвоєчасне виконання умов вище зазначених договорів, у зв`язку із прострочення строків погашення заборгованості, яка була  стягнута судовим рішення ухваленим  за правилами  цивільного судочинства.   
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 в період з 13.04.1998 року по 05.03.2019 року був зареєстрований як фізична особа – підприємець та здійснював основну діяльність за кодом КВЕД 74.11.1 «Адвокатська діяльність». 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Частиною 1 ст. 13 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що  адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.
Адвокатська діяльність це - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. (п.2 ч.1ч. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Відповідно до положень пункту 14.1.226  ст. 14 Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. 
При цьому згідно з положеннями пункту 14.1.226  ст. 14 Податкового кодексу України незалежна професійна діяльність це участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем (за виключенням випадку, передбаченого пунктом 65.9 статті 65 цього Кодексу) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Відповідно до пункту 65.9 ст. 65 Податкового кодексу України якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності.
З аналізу викладених правових норм вбачається, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, має право проводити свою діяльність в якості самозайнятої особи, що провадить незалежну професійну діяльність без реєстрації фізичною особою – підприємцем або в якості самозайнятої особи, що зареєстрована фізичною особою – підприємцем за умови, якщо така особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа - підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності. 
Як передбачено ст. 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом. 
Відповідно до ст. 55  Основного закону  права і свободи людини і громадянина захищаються судом.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексах випадках.
В силу частини 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. 
За змістом частини 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
З матеріалів цивільної справи вбачається, що на момент укладення договорів про надання правової допомоги у 2015 році  адвокат Конорєв В.А. здійснював адвокатську діяльність але   продовжував перебувати у  Державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в якому він був зареєстрований з квітня 1998 року як фізична особа-підприємець, ще до отримання у 2005 році свідоцтва про право на  зайняття адвокатською діяльністю,  і  05.03.2019р. така діяльність ним була припинена. 
Таким чином на час подання позову  ОСОБА_2 вже не був суб`єктом господарської діяльності.
Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Частиною 1 ст. 128 ГК України визначено, що громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
Відповідно до частин 1,2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Пунктом 1 частини 1 ст. 20 цього Кодексу визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: 1) справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи – підприємці. 
Отже, ознаками спору, на який поширюється юрисдикція господарського суду, є наявність між сторонами господарських відносин, врегульованих ГК України, іншими актами матеріального права, спору про право, що виникає з характеру існуючих між сторонами господарських відносин, наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору в порядку іншого судочинства або  відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції. 
Аналіз наведених норм матеріального права і процесуальних законів  дає підстави стверджувати, що адвокат, як самозайнята особа, при наданні правової допомоги не здійснює господарську діяльність, а тому  діяльність адвоката не є господарською  діяльністю фізичної особи-підприємця, в розумінні  поняття «підприємництво» викладеного у  ст.42 ГК України.
Умовами  пред`явлених договорів про надання правової допомоги доведено, що позивач діяв, як  адвокат, а тому сам факт того, що він після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності продовжував перебувати у  Державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, не дає підстав для ствердження, що заявлений спір виник з виконання правочину, укладеного з питань господарської діяльності позивача.
Колегія суддів також враховує ту обставину,  що  спір про стягнення самої суми заборгованості за обома договорами вже був предметом розгляду в порядку  цивільного судочинства, і з цим судовим рішенням відповідач погодився,  виконав його у добровільному порядку, що доводить про його згоду з цим судовим рішенням, тому  заявляючи клопотання про закриття провадження у справі щодо похідної вимоги вимог про стягнення неустойки, передбаченій у договорі від  13.07.2015р., яка як вважає відповідач повинна вирішуватися за правилами господарського судочинства, свідчить про його недобросовісну поведінку, яка полягає у зловживанні правом сторони договору, яка взяла на себе зобов`язання у разі порушення виконання умов договору по оплаті вартості наданих послуг, підписавши з адвокатом акти прийому-передачі виконаних робіт, фактично провела розрахунок по заборгованості тільки після  судового вирішення питання,  і на даний   ухиляється від виконання взятих на себе узгоджених  договором зобов`язань  щодо забезпечення виконання  стороною умов договору. 
Крім того, оскільки позивач на час звернення до суд вже  не перебував  у Державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань через припинення своєї господарської діяльності, колегія враховує правову позицію викладену у постанові ВС від 05.06.2018 року  у справі №338/180/17, що у разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою як її права, так і обов`язки за укладеними договорами не припиняються, а залишаються за нею як за фізичною особою, яка звертається до цивільного суду  вже після припинення своєї господарської діяльності.
За таких обставин, враховуючи суб`єктний склад спірних правовідносин та їх характер, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що вказаний спір підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
Доводи позивача, що викладені ним в апеляційній скарзі є слухняними і такими, що дають підстави відповідно до ст. 379 ЦПК України скасувати оскаржену ухвалу та повернути справу до суду першої інстанції для продовження судового розгляду. 
Питання розподілу судових витрат щодо оплати судового збору за подання апеляційної скарги підлягає вирішенню по завершенню розгляду справи по суті та ухвалення остаточного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 379, 381-382, 389 ЦПК України, суд
                                                      
                                                           п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 05 серпня 2021 року скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.  

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 23 жовтня 2021 року.

Головуючий -                                                                                                С.С. Ткачук

Судді:                                                                                                            О.Ю. Кононенко

                                                                                                                       О.І. Собина