П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 400/2810/20	

Категорія:106030000          Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.
          Місце ухвалення: м. Миколаїв
          Дата складання повного тексту: 15.02.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           – Бітова А.І.
суддів                     – Лук`янчук О.В.
– Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута за правилами п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, стягнення коштів,

В С Т А Н О В И Л А :

У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини (далі – в/ч) НОМЕР_1 про:
-   визнати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18 вересня 2019 року по 29 квітня 2020 року включно;
-    стягнення з в/ч НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18 вересня 2019 року по 29 квітня 2020 року включно в розмірі 140 118,44 грн. за КВЕД 2112 "Грошове забезпечення військовослужбовців".
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що відповідачем було допущено затримку розрахунку при звільненні позивача з військової служби, що є порушенням ст. 116 КЗпП України та у відповідності до ст. 117 КЗпП України це є підставою для виплати середнього заробітку за весь час затримки фактичного розрахунку за період з 18 вересня 2019 року по 29 квітня 2020 року.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що якщо військовослужбовець при звільненні не забезпечений усіма видами грошового забезпечення, які йому належать, то він має право не давати згоду на його виключення зі списків особового складу військової частини та далі перебувати на усіх видах грошового забезпечення відповідної військової частини до дня, коли з ним здійснять повний розрахунок. Позивач своїм правом не скористався, оскільки виключили його зі списків особового складу військової частини за його згодою (рапортом).
Грошове забезпечення за час проходження військової служби у військовій частині позивачу надано повністю та усі виплати у зв`язку із звільненням йому були нараховані та виплачені.
При цьому, ст. 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати, оскільки з прийняттям судового рішення ст.ст. 116 та 117 КЗпП України не застосовуються, а зобов`язання роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права. Тобто, немає обґрунтованих підстав стверджувати, що ці положення передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 – задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18 вересня 2019 року по 29 квітня 2020 року включно.
Стягнуто з в/ч НОМЕР_1  на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18 вересня 2019 року по 29 квітня 2020 року включно в розмірі 140 118,44 грн. (сто сорок тисяч сто вісімнадцять гривень 44 коп.) за КВЕД 2112 "Грошове забезпечення військовослужбовців".
В апеляційній скарзі в/ч НОМЕР_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального та з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. 
Доводи апеляційної скарги:
-          Департаментом заробітної плати та умов праці Міністерства соціальної політики України листом від 24 липня 2013 року №774/13/84-13 надано роз`яснення щодо поширення КЗпП України на військовослужбовців. Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм          власності та господарювання, а проходять службу. Порядок проходження служби у складі Збройних Сил України та інших військових формуваннях урегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на осіб, котрі перебувають на такій службі, додаткові обов`язки та відповідальність. Ураховуючи наведене у даному листі повідомляється, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України – КЗпП України не поширюється. Крім того, трудові відносини та військова служба мають різну правову природу та врегульовані різним законодавством, а тому норми законодавства про оплату праці і вирішення таких спорів не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб, оскільки вони врегульовані спеціальним законодавством і не підпадають під дію загального трудового права;
-          у військовому законодавстві гарантування своєчасного розрахунку при звільненні забезпечується не за рахунок відповідальності власника (підприємства) у вигляді виплати середнього заробітку, а за рахунок надання військовослужбовцю права продовжувати службу та отримувати грошове забезпечення протягом відповідного часу. Тому, якщо військовослужбовець при звільненні не забезпечений усіма видами грошового забезпечення, які йому належать, то він має право не давати згоду на його виключення зі списків особового складу військової частини та далі перебувати на усіх видах забезпечення відповідної військової частини до дня, коли з ним здійснять повний розрахунок. Механізм гарантування своєчасного розрахунку при звільненні з військової служби спеціальним законодавством передбачений Скаржник своїм правом, передбаченим абз.3 п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, не скористався, оскільки виключили його зі списків особового складу військової частини за його згодою (рапортом);
-          з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково. При вирішенні даного питання можна дійти, що такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати. Однак суд першої інстанції навіть не намагався зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
У відзиві ОСОБА_1 на апеляційну скаргу вказується, що підстав для задоволення апеляційної скарги немає.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги в/ч НОМЕР_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України.
Наказом командира Повітряних Сил Збройних Сил України від 23 серпня 2019 року №420 (по особовому складу) позивача було звільнено у запас на підставі пп."б" п.2 ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 16 вересня 2019 року №176 (по стройовій частині) позивача з 18 вересня 2019 року виключено зі списків складу військової частини та знято з усіх видів забезпечення.
В/ч НОМЕР_2 знаходиться на фінансовому забезпеченні у в/ч НОМЕР_1 .
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року у справі №400/609/20 було задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 та зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані 66 календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Остаточна виплата грошової компенсації, як зазначає позивач, проведена відповідачем 29 квітня 2020 року.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач провів фактичний розрахунок з позивачем поза межами строку, встановленого ст. 116 КЗпП України.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що непроведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, а тому у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати індексації грошового забезпечення на підставі ст. 117 КЗпП України.
Суд першої інстанції зазначив, що середнє грошове забезпечення за час затримки виплат (154 дні) становить 14 0118,44 грн. (154 дні х 909,86 грн. = 140 118,44 грн.).
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема, щодо наявності у ОСОБА_1 права на відшкодування середнього заробітку за час затримки.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з розміром визначеного судом першої інстанції середнього заробітку, зважаючи на наступне.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно ч.1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Частинами 1, 2 ст. 117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Конституційний Суд України в рішенні №4-рп/2012 від 22 лютого 2012 року щодо офіційного тлумачення положень ст. 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями ст.ст. 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив: Згідно зі ст. 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Як вбачається з позиції Великої Палати Верховного Суду викладеної у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, ст. 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені ст. 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до положень ч.1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Оскільки відповідач не провів з позивачем при звільненні з військової служби остаточний розрахунок, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Як вбачається з матеріалів справи, остаточний розрахунок з позивачем було проведено 29 квітня 2020 року, що підтверджується випискою банку (а.с.15), а тому в/ч НОМЕР_1 зобов`язана нарахувати та виплатити позивачу компенсацію за затримку розрахунку при звільненні – середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за період затримки обрахований відповідно до "Порядку обчислення середньої заробітної плати", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі – Порядок №100).
Пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Пунктом 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період .
В свою чергу, відповідно п.7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України №260 від 07 червня 2018 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за №745/32197) за службу понад установлений службовий час, у дні відпочинку, святкові, вихідні та неробочі дні грошове забезпечення військовослужбовцям додатково не виплачується. Розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Отже, при вирішенні даного питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30 жовтня 2019 року у справі №806/2473/18.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку та довідки відповідача про отримані види грошового забезпечення від 17 вересня 2019 року №422, середнє місячне грошове забезпечення за 2 останні місяці позивача становить 40 034,50 грн.; середньоденне – 909,86 грн.
Середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить 140 118,44 грн. (909,86 грн. * 154 дні).
Разом з тим, колегія суддів акцентує увагу на тому, що Верховний Суд у постанові від 30 жовтня 2019 року у справі №806/2473/18 висловив правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Так, істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 43 377,38 грн. (частка компенсації)/ 140 118,44 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку днів) х 100 = 30,96 %.
Отже сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 30,96% становить: 140 118,44 грн. (середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить) * 30,96% = 43 380,67 грн.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції не додержано принципу справедливості та співмірності при вирішені спору.
Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити частково позовні вимоги ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково. 
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18 вересня 2019 року по 29 квітня 2020 року включно.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18 вересня 2019 року по 29 квітня 2020 року включно в розмірі 43 380,67 грн. (сорок три тисячі триста вісімдесят гривень 67 коп.).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

          Повне судове рішення складено 07 грудня 2021 року.

Головуючий: 	 	Бітов А.І.	
Суддя:  Суддя:	    	Лук`янчук О.В.    Ступакова І.Г.