Постанова
Іменем України                                      
24 листопада 2021 року                                                                
м. Київ
справа № 520/11690/17
провадження № 61-9643св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Литвиненко І. В. (суддя-доповідач),
суддів: Грушицького А. І., Калараша А. А., Петрова Є. В., Ткачука 0. С.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2019 року під головуванням судді Калашнікової О. І. та постанову Одеського апеляційного суду                   від 12 травня 2021 року у складі колегії суддів: Драгомерецького М. М., Дришлюка А. І., Громіка Р. Д. у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання заповіту недійсним та визнання права власності в порядку спадкування,
ВСТАНОВИВ:
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 з позовом, в якому просив визнати недійсним заповіт, складений його батьком -                   ОСОБА_3 на користь сторонньої особи та визнати право власності на квартиру               АДРЕСА_1 , загальною площею                   28,8 кв. м в тому числі житловою 17,3 кв. м в порядку спадкування після смерті батька - ОСОБА_3 .
Позивач стверджував, що заповіт складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення і не відповідає волевиявленню спадкодавця.
Також вказував, що у зв`язку із відсутністю оригіналу правовстановлюючого документу на квартиру, нотаріус не може видати йому свідоцтво про право власності в порядку спадкування на неї.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Київський районний суд м. Одеси рішенням від 13 лютого 2019 року позов                     ОСОБА_1 задовольнив.
Визнав недійсним заповіт, складений ОСОБА_3 03 квітня 2017 року на користь ОСОБА_2 , посвідчений державним нотаріусом Дев`ятої Київської державної нотаріальної контори Кароєвою-Яремчук Т. М., зареєстрований в реєстрі за № 9-249.
Визнав за ОСОБА_1 право власності на квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 28,8 кв. м в тому числі житловою 17,3 кв. м в порядку спадкування після смерті батька ОСОБА_3 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Одеський апеляційний суд постановою від 12 травня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишив без задоволення, а рішення Київського районного суду                             м. Одеси від 13 лютого 2019 року без змін.
Місцевий суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в порушення вимог статті 1253 ЦК України в заповіті відсутні відомості про особу свідка ОСОБА_4 (про дату народження, місце проживання, реквізити паспорту, не зазначено хто запросив цього свідка), а щодо свідка ОСОБА_5 з тексту заповіту не вбачається, що ОСОБА_5 читала текст заповіту, а також те, що ОСОБА_5 не є спадкоємцем за заповітом, членом сім`ї та близьким родичем спадкоємця за заповітом.
Також суди вказували, що належних і допустимих доказів того, що саме через хворобу (слабкість рук) заповідач не мав можливості підписати заповіт в матеріалах справи немає, а тому вважали спірний заповіт таким, що складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення і не відповідає волевиявленню спадкодавця, що є підставою для визнання його недійсним.
Крім того, суди вважали, що позивач ОСОБА_6 довів в судовому засіданні те, що він прийняв спадщину і має право на спадкове майно, оформити спадщину в нотаріальній конторі немає можливості, тому має право на захист судом невизнаного права шляхом визнання права власності на спадкове майно в порядку спадкування за законом після смерті батька ОСОБА_3 .
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У червні 2021 року представник ОСОБА_2 - адвокат Левіт В. С. подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Київського районного суду м. Одеси                    від 13 лютого 2019 року та постанову Одеського апеляційного суду від 12 травня                   2021 року в якій просив оскаржені судові рішення скасувати, а у справі ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У поданій касаційній скарзі представник заявника посилається на те, що судами попередніх інстанцій не враховано правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах: від 26 травня 2021 року у справі № 157/2935/17, від 11 листопада                    2019 року у справі № 496/4851/14-ц, від 13 травня 2019 року у справі № 372/830/17-ц,                           від 22 травня 2019 року у справі № 234/9293/14-ц, від 06 лютого 2020 року у справі                № 495/538/16-ц, від 16 травня 2018 року у справі № 564/1226/16-ц, від 13 лютого               2018 року у справі № 264/4263/16-ц, від 21 квітня 2021 року у справі № 332/3923/18,                 від 02 червня 2021 року у справі № 523/1039/16-ц та від 12 квітня 2021 року у справі              № 564/2227/17.
Представник заявника зазначає, що висновок судів про те, що заповіт складений                        03 квітня 2017 року ОСОБА_3 є недійсним помилковий.
Суди необґрунтовано посилались на те, що в порушення вимог статті 1253 ЦК України в заповіті відсутні відомості про особу свідка ОСОБА_4 (про дату народження, місце проживання, реквізити паспорту, не зазначено хто запросив цього свідка), а щодо свідка ОСОБА_5 з тексту заповіту не вбачається, що ОСОБА_5 читала текст заповіту, а також те, що ОСОБА_5 не є спадкоємцем за заповітом, членом сім`ї та близьким родичем спадкоємця за заповітом з огляду на те, що заповіт було підписано                     ОСОБА_7 в заповіті містяться підписи свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_5 .
Закон вказує на обов`язковість присутності свідків у тому випадку, якщо заповідач не може сам прочитати заповіт, проте ОСОБА_3 не міг лише підписати заповіт внаслідок перенесеного інсульту у зв`язку із чим заповіт від його імені було підписано іншою особою за довіреністю - ОСОБА_7 .
В цьому випадку закон не містить імперативної норми щодо обов`язкової присутності свідків, а також їх обов`язку прочитати заповіт у голос, крім того заповіт містить лише технічну помилку, яка не може викликати його недійсність.
Представник заявника також вважає, що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі позовних вимог, адже у прохальній частині позову не зазначено жодних реквізитів оспорюваного заповіту.
Аргументом касаційної скарги є також те, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність підстав для визнання за позивачем права власності на квартиру, адже не звернули увагу на те, що разом із померлим була зареєстрована його дружина ОСОБА_9 , а до матеріалів справи було долучено лише копію договору купівлі-продажу, його оригінал суди не досліджували, актуальна інформація про реєстрацію права власності відсутня.
Узагальнені доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
У серпні 2021 року до Верховного Суду від представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Вертипороха О. М, надійшов відзив на касаційну скаргу, подану                          ОСОБА_2 в якій представник позивача у задоволенні касаційної скарги просить відмовити, посилаючись на необґрунтованість її доводів
Вказує, що суди повно та всебічно дослідили всі обставини справи, а тому дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову, адже мало місце порушення щодо форми складеного заповіту, а також вказував на відсутність у позивача оригіналу правовстановлюючого документа.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 08 липня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано цивільну справу із Київського районного суд м. Одеси. 
30 липня 2021 року цивільна справа № 520/11690/17 надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 03 листопада 2021 року справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження колегією в складі п`яти суддів.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ІНФОРМАЦІЯ_1 помер ОСОБА_3 , актовий запис про смерть № 303, вчинений Броварським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Київській області. 
В лікарському свідоцтві про смерть від 07 квітня 2017 року № 138 зазначено, що смерть настала внаслідок сепсису, що виник внаслідок гангрени лівої гомілки та стопи (а. с. 126 том 1). Місцем смерті у свідоцтві вказано: АДРЕСА_2 .
Після смерті ОСОБА_3 відкрилась спадщина на квартиру АДРЕСА_1 , що належала спадкодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 20 серпня 1999 року                          № 99-252П (договір зареєстровано Одеською Універсальною біржою «Витязь»), у подальшому право власності на нерухомість зареєстровано КП «ОМБТІ та РОН»                     27 вересня 1999 року - реєстровий № 571, кн. 304 (а. с. 179 том 1).
Суди вказували, що у позивача в наявності лише копія договору купівлі-продажу нерухомого майна, який зареєстрований 20 серпня 1999 року Одеською універсальною біржою, за яким його батько набув права власності на квартиру. На договорі міститься відмітка, що право власності на квартиру за ОСОБА_3 зареєстровано КП «ОМБТІ то РОН» 27 вересня 1999 року за номером 571 в книзі 304 ар.179 (а. с. 35, 36 том 1).
Спадкодавець ОСОБА_3 постійно проживав та був зареєстрований за адресою:                АДРЕСА_3 .
19 червня 2017 року ОСОБА_1 подав заяву про прийняття спадщини, що відкрилась після смерті батька. 
Листом від 06 липня 2017 року приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Алексєєва О. В. повідомила ОСОБА_1 про наявність заповіту, складеного ОСОБА_3 не на його - ОСОБА_1 користь. Нотаріус пояснила заявнику, які належить надати документи у разі наявності у нього права на обов`язкову частку у спадщині і звернула увагу заявника на розбіжності у написанні прізвищ батька і сина - ОСОБА_10 і ОСОБА_10 .
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 15 вересня 2017 року встановлено факт родинних відносин між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 , як між батьком і сином.
ОСОБА_2 надала до нотаріуса заяву про прийняття спадщини за заповітом після смерті ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Оскільки ОСОБА_1 28 вересня 2017 року звернувся до суду з позовом про визнання заповіту недійсним, свідоцтво про право на спадщину після смерті ОСОБА_3 не оформлено і не видано.
З тексту заповіту, складеного ОСОБА_3 03 квітня 2017 року 15 год. 40 хв. в                            м. Києві (більш конкретно місце складання заповіту не вказано) у присутності двох свідків, обраних ОСОБА_3 особисто - ОСОБА_8 і ОСОБА_5 встановлено, що на прохання ОСОБА_3 текст заповіту записано нотаріусом з його слів, зачитано вголос його свідками ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . 
В зв`язку з хворобою ОСОБА_3 (слабкість рук, який не може сам підписати заповіт), на його особисте прохання та за його дорученням в присутності нотаріуса та свідків, текст заповіту підписано громадянкою ОСОБА_7 , яка зареєстрована в АДРЕСА_4 . Далі в заповіті вказано «нами, свідками ОСОБА_8 та            ОСОБА_11 текст заповіту прочитано вголос і відповідає дійсним намірам заповідача». 
Підписи на заповіті вчинено від імені ОСОБА_8 і ОСОБА_5 .
У спадковій справі № 23/2017 до майна померлого ОСОБА_3 , заведеної за заявою ОСОБА_2 , відсутня довідка з останнього місця проживання спадкодавця. 
Докази того, що сестрі заповідача на праві власності належить квартира АДРЕСА_5 відсутні. В інформаційній довідці з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відсутні відомості про ОСОБА_12 як власника вказаної квартири (а. с. 168 том 1).
Суди встановили, що матеріали спадкової справи за № 23/2017 до майна померлого                   ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 свідчать, що інші спадкоємці за законом першої черги, крім ОСОБА_1 , відсутні. ОСОБА_1 є спадкоємцем першої черги до майна свого батька ОСОБА_3 .
За клопотанням адвоката Левіта В. С., в інтересах відповідача ОСОБА_2 , апеляційним судом допитані свідки: ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які зареєстровані в                 АДРЕСА_4 , і ОСОБА_5 , яка зареєстрована в АДРЕСА_6 та засвідчили обставини підписання заповіту, складеного ОСОБА_3 03 квітня 2017 року на користь ОСОБА_2 .
Із пояснень, наданих свідками ОСОБА_5 та ОСОБА_8 встановлено, що вони не перебувають із відповідачем в родинних відносинах, із заповідачем ОСОБА_8 раніше особисто знайомим не був. ОСОБА_2 у телефонному режимі попросила у них про допомогу при складанні спірного заповіту. Також ними зазначено, що до нотаріальної контори ОСОБА_3 привезли з м. Бровари, на інвалідному візку, у нього був тремор рук, зі слів родичів останній переніс інсульт, що призвело до такого його стану, однак він усвідомлював значення своїх дій. Під час проголошення державним нотаріусом тексту заповіту були присутні: ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , після чого свідками було підписано заповіт.
Свідок ОСОБА_7 зазначила, що ОСОБА_3 самостійно зателефонував до неї та попросив бути присутньою під час складання заповіту, який вона в подальшому підписала від його імені. Пояснення щодо стану ОСОБА_3 були таким ж, як зазначили ОСОБА_5 та ОСОБА_8 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише у межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені в касаційній скарзі, з таких мотивів.
Згідно зі статтею 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
У статті 1233 ЦК України визначено, що заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті.
Вимоги до форми заповіту та порядку його посвідчення встановлені статтею 1247 ЦК України, згідно якої загальними вимогами до форми заповіту є складання заповіту в письмовій формі із зазначенням місця та часу його складання, заповіт повинен бути особисто підписаний заповідачем.
Відповідно до статті 1248 ЦК України, нотаріус посвідчує заповіт, який написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. Нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним. Якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбуватись при свідках.
Заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, є нікчемним (частина перша статті 1257 ЦК України).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду від 14 квітня 2021 року в справі № 335/5977/17 (провадження № 61-13350св20) вказано, що згідно з частиною другою статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Однак, у випадку невизнання іншою стороною такої недійсності правочину в силу закону та за наявності відповідного спору вимога про встановлення нікчемності може бути пред`явлена до суду окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. У такому разі суд своїм рішенням не визнає правочин недійсним, а лише підтверджує його недійсність у силу закону у зв`язку з її оспоренням та невизнанням іншими особами. Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується до оспорюваних правочинів. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
У справі, яка переглядається, місцевий суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання заповіту недійсним.
Проте такі висновки судів попередніх інстанцій є помилковими, виходячи із такого.
Колегія суддів зазначає, що для застосування наслідків нікчемності правочину установленню в цій справі підлягав факт наявності або відсутності підстав для кваліфікації заповіту ОСОБА_13 від 03 квітня 2017 року як нікчемного.
У приватному праві недійсність (нікчемність чи оспорюваність) може стосуватися або «вражати» договір, правочин, акт органу юридичної особи, державну реєстрацію чи документ.
Усталеним в судовій практиці та цивілістичній доктрині є поділ недійсних правочинів на нікчемні та оспорювані. В ЦК України закріплений підхід, при якому оспорюваність правочину конструюється як загальне правило. Навпаки, нікчемність правочину має місце тільки у разі, коли існує пряма вказівка закону про кваліфікацію того або іншого правочину як нікчемного.
Підстави нікчемності заповіту визначені в частині першій статті 1257 ЦК України, за якою нікчемним є заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення.
Заповіт має бути особисто підписаний заповідачем. Якщо особа не може особисто підписати заповіт, він підписується відповідно до частини четвертої статті 207 цього Кодексу (частина друга статті 1247 ЦК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 червня 2020 року в справі                                № 145/2047/16-ц (провадження № 14-499цс19) вказано, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Отже, підпис є невід`ємним елементом, реквізитом письмової форми договору, а наявність підписів має підтверджувати наміри та волевиявлення учасників правочину, а також забезпечувати їх ідентифікацію.
Якщо фізична особа у зв`язку з хворобою або фізичною вадою не може підписатися власноручно, за її дорученням текст правочину у її присутності підписує інша особа (абзац 1 частини четвертої статті 207 ЦК України).
У постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року в справі № 755/8686/17 (провадження № 61-8444св19) зазначено, що аналіз абзацу 1 частини четвертої статті 207 ЦК України свідчить, що у певних випадках допускається підписання правочину іншою особою, якщо сторона правочину має різного роду вади, що заважають їй це зробити. У цьому разі порядок підписання іншою особою правочину регламентується частиною четвертою статті 207 ЦК України. Особа, яка підписує правочин (рукоприкладник), сама не є стороною правочину. Жодних прав і обов`язків щодо правочину, який нею підписується, в неї не виникає. Її роль зводиться виключно до заповнення певної вади особи, яка є стороною правочину.
Статтею 1253 ЦК України передбачена можливість посвідчення заповіту при свідках, яке відбувається за бажанням заповідача. У випадках, встановлених абзацом третім частини другої статті 1248 і статтею 1252 цього Кодексу, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов`язковою.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина третя статті 12 ЦПК України).
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
Відповідно до частин першої, другої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 89 ЦПК України).
Суди встановили, що в порушення вимог статті 1253 ЦК України в заповіті відсутні відомості про особу свідка ОСОБА_4 (про дату народження, місце проживання, реквізити паспорту, не зазначено хто запросив цього свідка). Щодо свідка                           ОСОБА_5 з тексту заповіту не вбачається, що ОСОБА_5 читала текст заповіту, що ОСОБА_5 не є спадкоємцем за заповітом, членом сім`ї та близьким родичем спадкоємця за заповітом.
Таким чином колегія суддів доходить висновку, що вказане у сукупності свідчить про недотримання приписів статей 1247, 1253 ЦК України при складенні спірного заповіту, що свідчить про його нікчемність.
Проте суди увагу на вказане не звернули, а тому дійшли помилкового висновку про наявність підстав для визнання оспорюваного заповіту недійсним.
У зв`язку із вищенаведеним колегія суддів приймає доводи касаційної скарги стосовно помилковості висновків судів попередніх інстанцій щодо недійсності заповіту, складеного 03 квітня 2017 року ОСОБА_3 .
Разом із тим колегія суддів відхиляє аргументи касаційної скарги про те, що заповіт містить лише технічну помилку, яка не може викликати його недійсність з огляду на таке.
У постанові Верховного Суду від 12 січня 2021 року у справі № 397/1396/19 викладено правовий висновок про те, що наявність технічних помилок (описок) у заповіті не свідчить про порушення його форми та/або порядку посвідчення, а тому не є підставою для визнання заповіту недійсним, якщо волевиявлення заповідача було вільним і відповідало його волі.
Проте в рамках розгляду цієї справи судами було встановлено відсутність відомостей щодо особи свідка ОСОБА_4 , а щодо свідка ОСОБА_5 з тексту заповіту не вбачається, що ОСОБА_5 читала текст заповіту, а також те, що ОСОБА_5 не є спадкоємцем за заповітом, членом сім`ї та близьким родичем спадкоємця за заповітом, а тому підстав вважати, що у заповіті містяться лише технічні помилки немає.
Крім того колегія суддів вважає, що висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для визнання за позивачем права власності на квартиру вцілому передчасні з огляду на таке.
Статтею 1217 ЦК України передбачено, що спадкування здійснюється за заповітом або за законом.
У разі відсутності заповіту, визнання його недійсним, неприйняття спадщини або відмови від її прийняття, право на спадкування за законом, як зазначено у                                   статті 1223 ЦК України, одержують спадкоємці з першої по п`яту чергу.
У першу чергу право на спадкування за законом мають діти спадкодавця, у тому числі зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті, той з подружжя, який його пережив, та батьки (стаття 1261 ЦК України).
Також згідно з пунктами 3.21 та 3.22 глави 10 розділу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України                           від 22 лютого 2012 року № 296/5, спадкоємець, який постійно проживав із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 ЦК України, він не заявив про відмову від неї. У разі відсутності у паспорті такого спадкоємця відмітки про реєстрацію його місця проживання доказом постійного проживання із спадкодавцем може бути: довідка органу реєстрації місця проживання про те, що місце проживання спадкоємця на день смерті спадкодавця було зареєстровано за однією адресою зі спадкодавцем.
Згідно з положенням частини третьої статті 1223 ЦК України, право на спадкування виникає в день відкриття спадщини.
Судами встановлено, що після смерті ОСОБА_3 відкрилась спадщина на квартиру АДРЕСА_1 , що належала йому на праві власності на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна № 99-252П                   від 20 серпня 1999 року (договір зареєстровано Одеською Універсальною біржою «Витязь»), у подальшому право власності на нерухомість зареєстровано КП «ОМБТІ та РОН» 27 вересня 1999 року - реєстровий № 571, кн. 304
Спадкодавець ОСОБА_3 постійно проживав і був зареєстрований за адресою:                          АДРЕСА_3 .
Суди встановили, що у спадковій справі № 23/2017 щодо до майна померлого                     ОСОБА_3 , заведеної за заявою ОСОБА_2 , відсутня довідка з останнього місця проживання спадкодавця. Матеріали спадкової справи за № 23/2017 до майна померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_3 свідчать, що інші спадкоємці за законом першої черги, крім ОСОБА_1 , відсутні. 
Однак такі висновки судів є передчасними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, адже в матеріалах справи міститься довідка від 15 травня 2017 року № 1009 в якій зазначено, що за адресою: АДРЕСА_3 окрім ОСОБА_3 , 1948 року народження проживає та зареєстрована ОСОБА_14 , дружина, 1968 року народження (а. с. 34 том 1).
Враховуючи те, що із вказаної довідки вбачається, що за адресою: АДРЕСА_3 окрім ОСОБА_3 , 1948 року народження проживає та зареєстрована ОСОБА_14 , дружина, 1968 року народження висновки судів попередніх інстанцій про відсутність інших спадкоємців передчасний.
Наведене вище вказує на неповне встановлення судами попередніх інстанцій всіх фактичних обставин справи.
Отже колегія суддів вважає прийнятними аргументи касаційної скарги про те, що суди не звернули увагу на ту обставину, що разом із померлим була зареєстрована                  
ОСОБА_15 справах про визнання права власності у порядку спадкування належним відповідачем є спадкоємець (спадкоємці), який прийняв спадщину, а у випадку їх відсутності, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмови від її прийняття, належним відповідачем є відповідний орган місцевого самоврядування.
Відповідно до частини першої статті 48 ЦПК України сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач.
Статтею 175 ЦПК України встановлено, що, викладаючи зміст позовної заяви, саме позивач визначає коло відповідачів, до яких він заявляє позовні вимоги.
Позов може бути пред`явлений до кількох відповідачів. Участь у справі кількох відповідачів (процесуальна співучасть) допускається, якщо: 1) предметом спору є їхні спільні права чи обов`язки; 2) права і обов`язки кількох відповідачів виникли з однієї підстави; 3) предметом спору є однорідні права й обов`язки (стаття 50 ЦПК України).
Згідно з частинами першою, другою статті 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.
За змістом наведеної норми процесуального права, з урахуванням принципу диспозитивності цивільного судочинства та принципу змагальності сторін, на позивача покладено обов`язок визначати відповідача у справі. При цьому суд під час розгляду справи має виходити із складу осіб, які залучені до участі у справі позивачем. У разі пред`явлення позову до частини відповідачів, суд не вправі зі своєї ініціативи і без згоди позивача залучати інших відповідачів до участі у справі як співвідповідачів та повинен вирішити справу за тим позовом, що пред`явлений, і відносно тих відповідачів, які зазначені в ньому.
Якщо позивач не заявляє клопотання про заміну неналежного відповідача (або залучення інших співвідповідачів в окремих справах згідно зі специфікою спірних правовідносин), суд відмовляє в задоволенні позову.
Тобто визначення відповідачів, предмета та підстав позову є правом позивача. Натомість встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.
В пункті 39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 304/284/18 (провадження № 14-517цс19) зазначено, що належним відповідачем має бути така особа, за рахунок якої можливо задовольнити позовні вимоги. Суд захищає порушене право чи охоронюваний законом інтерес позивача саме від відповідача.
В постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі № 635/7642/16-ц (провадження № 61-42670св18) вказано, що для правильного вирішення питання щодо визнання відповідача неналежним недостатньо встановити відсутність у нього обов`язку відповідати за позовом. Установлення цієї умови - підстава для ухвалення судового рішення про відмову в позові. Щоб визнати відповідача неналежним, крім названої умови, суд повинен мати дані про те, що обов`язок відповідати за позовом покладено на іншу особу. Про неналежного відповідача можна говорити тільки в тому випадку, коли суд може вказати особу, що повинна виконати вимогу позивача, - належного відповідача.
Звертаючись із цим позовом позивач просив визнати за ним право власності на квартиру АДРЕСА_1 в порядку спадкування після смерті батька - ОСОБА_3 .
Таким чином у справі, що переглядається, зміст і характер відносин між учасниками справи з урахуванням установлених судами попередніх інстанцій обставин щодо наявності інших спадкоємців після смерті ОСОБА_3 , а також пред`явлення позивачем вимог, що стосуються квартири, яка є предметом спадкування, може вплинути на розмір часток інших спадкоємців у спадщині, що може свідчити про наявність спору між позивачем та іншими спадкоємцями щодо обсягу спадкового майна та розміру їх часток у спадщині.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частин першої, четвертої статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_1 обрав неналежний спосіб захисту в частині позовних вимог про визнання заповіту недійсним, Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги, шляхом скасування оскаржених судових рішень та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову в цій частині.
Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Оскільки суди попередніх інстанцій належним чином всіх фактичних обставин справи не встановили, зокрема не визначились із статусом ОСОБА_14 , не встановили всіх осіб, які є спадкоємцями після смерті ОСОБА_13 , оскаржені судові рішення в частині визнання права власності в порядку спадкування підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Разом із тим колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції,  залишене без змін постановою апеляційного суду, в частині вирішення питання розподілу судових витрат підлягає скасуванню також.

Щодо судових витрат 
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що справа частково направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, суд не здійснює розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 400, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2019 року та постанову Одеського апеляційного суду від 12 травня 2021 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання заповіту недійсним скасувати, ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання заповіту недійсним відмовити.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 13 лютого 2019 року та постанову Одеського апеляційного суду від 12 травня 2021 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання права власності в порядку спадкування та в частині розподілу судових витрат скасувати, справу в означених частинах направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     І. В. Литвиненко
Судді                                                                                                  А. І. Грушицький 
                                                                                                            А. А. Калараш
Є. В. Петров 
О. С. Ткачук