ОКРЕМА ДУМКА
судді ККС ВС ОСОБА_1 у справі № 681/860/20, провадження № 51-1963км21
 
22 листопада 2021 року колегією суддів Третьої судової палати ККС ВС у вказаному вище провадженні щодо ОСОБА_2 було ухвалено постанову, якою вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду було скасовано з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції. 
З такою позицією колегії суддів не погоджуюсь. 
Вбачаю, що передбачених чинним КПК України, зокрема ст. ст. 412-414, 415, 438 КПК України, підстав для ухвалення такого рішення взагалі, а також в межах доводів касаційних скарг засудженого та його захисника зокрема, не було.  
Доводи касаційних скарг фактично зводяться до оскарження окремих доказів, зокрема висновку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 06.12.2019 року № 834/835/19-26/2953/2954/19-26 (т.4 а.с.6-45), з точки зору їх достовірності, що перебуває поза межами предмету касаційного оскарження відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК України.
Зокрема, доводи касаційних скарг щодо цього висновку зводяться до оскарження його достовірності з точки зору можливості експертів зробити наявні у висновку твердження після спливу значного строку між виконанням робіт і часом проведення експертизи, а також з точки зору можливості оцінки експертами потрібних для експертизи обставин візуально без застосування спеціального обладнання.  
Також за межами предмету касаційного оскарження перебувають й доводи касаційної скарги засудженого щодо неповноти досудового розслідування у кримінальному провадженні в аспекті невиконання ухвали слідчого судді Полонського районного суду Хмельницької області від 18 червня 2020 року про призначення під час досудового розслідування додаткової будівельно-технічної експертизи. Зокрема, слідчий, вважаючи зібрані докази достатніми для складання обвинувального акту, склав його і направив до суду, що не суперечить жодним положенням КПК України.  
При цьому, як зазначили засуджений і захисник в ході касаційного розгляду, з клопотаннями про призначення такої експертизи в судах першої та апеляційної інстанції вони не зверталися, хоча й наголошували на невиконанні слідчим вказаної ухвали слідчого судді. 
Враховуючи це, суди нижчих інстанцій вочевидь не мали достатніх підстав самостійно призначити таку експертизу за відсутності клопотань про це з боку сторони захисту, враховуючи, що за змістом рішень місцевого та апеляційного судів немає жодних вказівок на те, що існують достатні підстави вважати висновок експерта необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.  
Суди першої та апеляційної інстанцій в достатній мірі проаналізували вказані вище аспекти й навели відповідні мотиви у змісті оскаржуваних рішень. 
Доводи про те, що згідно з наявним у матеріалах провадження висновком експерта від 05.05.2020 року № 1.1-0058:20 (т.4 а.с.61-71) підпис на акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016 року від 18.11.2016 року й на окремих інших документах виконаний не ОСОБА_2 , а іншою особою, не можуть братися до уваги, оскільки згідно зі змістом вироку місцевого суду останній пояснював, що складені ним акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2016 року від 18.11.2016 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року від 18.11.2016 року, акт приймання виконаних будівельних робіт без номера за грудень 2016 року від 28.12.2016 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року від 28.12.2016 року містять в собі правдиві відомості, відповідають проектно-кошторисній документації, а звинувачення його щодо внесення у перелічені документи неправдивих даних про нібито завищення об`єму та вартості виконаних робіт і матеріалів ґрунтується на припущеннях.
Те, що в нього на руках і зараз є вказані документи з аналогічними даними, які складалися ним, ОСОБА_2 не заперечував і в суді касаційної інстанції.  
Вбачаю необґрунтованими й доводи касаційних скарг стосовно того, що ОСОБА_2 не отримав матеріальної вигоди від вчинених дій, а діяв в інтересах служби, тому в його діяннях відсутній склад злочину, визначений ч. 2 ст. 191 КК України.
Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним. 
Як встановлено судами, кошти без достатніх підстав, оскільки ремонтні роботи не було виконано у повному обсязі, були перераховані на рахунок ТОВ «Аквілон-Т». ОСОБА_2 , будучи директором й одним з двох співзасновників вказаного товариства, з моменту надходження коштів на рахунок ТОВ «Аквілон-Т» отримав можливість розпоряджатися ними. 
При кваліфікації діяння особи за ч. 2 ст. 191 КК України зловживання службовою особою своїм становищем виступає способом заволодіння чужим майном. За своїм змістом зловживання службовим становищем – це умисне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби.
Враховуючи це, доводи засудженого про те, що він діяв в інтересах очолюваного ним товариства, а тому його дії не можуть оцінюватися як такі, що вчинені всупереч інтересам служби, вбачаю необґрунтованими, оскільки дії, які містять в собі ознаки правопорушення, в принципі не можуть вважатися такими, що вчинені в інтересах служби. 
Стосовно посилань засудженого на рішення Господарського суду Хмельницької області від 14 січня 2020 року, то, як обґрунтовано, на мою думку, вказали суди першої та апеляційної інстанцій, воно жодним чином не доводить повноту виконання умов договору і не має преюдиціального значення.
Також, на мою думку, суд апеляційної інстанції обґрунтовано спростував доводи скарги щодо відсутності у ОСОБА_2 права оперативного управління коштами і, як наслідок, відсутність у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, які є аналогічними доводам касаційної скарги засудженого. 
Зокрема, колегія суддів апеляційного суду правильно вказала, що для визнання особи винною у заволодінні майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем оперативне управління майном не є обов`язковою умовою, на відміну від привласнення та розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. 
Крім цього, такими, що не мають значення для вирішення питання про кваліфікацію дій особи за ч. 2 ст. 191 КК України, вважаю доводи сторони захисту щодо того, що ОСОБА_2 фактично виконав робіт на суму, яка перевищує загальну суму укладеного ним договору підряду № 273 з відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Полонської міської ради, оскільки особі стороною обвинувачення висунуті конкретні звинувачення у заволодінні коштами щодо конкретних видів робіт з їх конкретною вартістю, які фактично виконані не були, однак за змістом документів, що були надані ОСОБА_2 від імені товариства у якості підстави для оплати його роботи, були начебто виконані. 
Вбачаю, що касаційні скарги засудженого та захисника мали бути відхилені, а оскаржувані рішення місцевого та апеляційного судів мали бути залишені без змін.  

 
Суддя                                                                                                           ОСОБА_1