ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року	Львів	Справа № 300/3631/20 пров. № А/857/13469/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Бруновська Н.В.,
суддя                                                     Запотічний І.І. 

секретар судового засідання          Волошин М.М. 

за участю:
представника позивача  Селянін Р.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного  управління  ДФС  в Івано-Франківській  області  на рішення  Івано-Франківського  окружного адміністративного  суду від 20.05.2021 (головуючий суддя Чуприна О.В., м. Івано-Франківськ, проголошено о 13:52:35, рішення складено в повному  обсязі 31.05.2021)  у справі № 300/3631/20  за  адміністративним  позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної  служби України, Головне управління ДФС в Івано-Франківській області  про визнання протиправним та скасування наказу  про звільнення, поновлення  на роботі, виплати  компенсації  за час вимушеного прогулу, - 
В С Т А Н О В И В:
           ОСОБА_1  (позивач) звернувся з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (відповідач 1),  Головного управління  Державної фіскальної служби   України в Івано-Франківській області (відповідач 2)  про визнання протиправним та скасування наказу від 17.11.2020 за №1553-о, поновлення на роботі та стягнення компенсації за час вимушеного прогулу.
В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на наступне. 
ОСОБА_1 перебував на службі в податковій міліції органів Державної фіскальної служби України, обіймаючи посаду першого заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби України в Івано-Франківській області. Втім відповідач протиправно, та з порушенням процедури вивільнення працівників податкової міліції прийнято наказ від 17.11.2020 за №1553-о, яким звільнено позивача із посади першого заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби України в Івано-Франківській області та податкової міліції ДФС в запас Збройних сил України за пунктом 64 підпункту «г» «Положення про проходження служби рядовим на начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 за №114, та «Положення про державну фіскальну службу України», затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 за №236, у зв`язку із скороченням штатів.
Так, як зазначав позивач, в порушення частини 6  статті 43 Конституції України, частини 2 статті  40, частини 1 статті  42, частин 1,  3  статті  49-2 Кодексу законів про працю України, а також недотримуючись умови звільнення, визначеної в підпункті «г» пункту 64 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (у разі відсутності можливості використання на службі), відповідач 2, не запропонувавши наявні вакантні посади в структурі Головного управління Державної фіскальної служби України в Івано-Франківській області, не провівши порівняння рівня кваліфікації і продуктивності праці із іншими працівниками, яким на відміну від позивача запропоновано відповідні посади, звільнив ОСОБА_1 з посади та податкової міліції ДФС України у запас. 
На переконання позивача, органом призначення взагалі не вирішувалося і не розглядалося питання щодо можливості його подальшого проходження на службі. Зокрема,  позивач  стверджував, що скорочення посади першого заступника начальника Головного управління ДФС в Івано-Франківській області, яку обіймав позивач до звільнення, відбулося у зв`язку із затвердженням в.о. Голови ДФС України 27 квітня 2020 року нової організаційної структури Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області та нового штатного розпису Головного управління ДФС в Івано-Франківській області, який був затверджений в.о. Голови ДФС України 7 травня 2020 року. Дані розпорядчо-організаційні документи введені в дію наказом Головного управління ДФС в Івано-Франківській області ще 7 травня 2020 року. Отже, з 7 травня 2020 року, такої посади як перший заступник начальника Головного управління ДФС в Івано-Франківській області вже не існувало, і з цього дня відбулися зміни у штатному розписі і в організаційній структурі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області. При цьому, незважаючи на вказане, з травня 2020 року і до 14 вересня 2020 року (протягом 4-ох місяців), ОСОБА_1 , як особу яка перебувала на скороченій посаді, не було попереджено про фактичне вивільнення і не запропоновано посаду (не переведено на посаду) у відповідності до вже нового введеного в дію штатного розпису. В той же час, на протязі вказаного періоду в структуру Головного управління ДФС в Івано-Франківській області прийнято нових працівників  на посади, які повністю були рівнозначні посаді позивача, яку обіймав останній до його звільнення. Окрім вказаного, за доводами позивача, 30 вересня 2020 року в.о. голови ДФС України, затвердив нову організаційну структуру Головного управління ДФС в Івано-Франківській області, яка введена в дію з 1 листопада 2020 року. Тобто, на момент звільнення позивача існувала вже інша організаційна структура Головного управління ДФС в Івано-Франківській області ніж та, що була на момент його попередження про наступне вивільнення від 14 вересня    2020 року. У відповідності до цієї нової структури затверджено новий штатний розпис із новими посадами, які на момент вивільнення  позивача були вакантними, і які безпідставно не пропонувалися ОСОБА_1 . Зважаючи на те, що орган призначення не вжив належних заходів на доведення неможливості подальшого використання позивача на службі в органах державної податкової міліції, таке звільнення останній вважає незаконним. З врахуванням викладеного звернувся в суд за  захистом свого порушеного права, просить скасувати наказ про своє звільнення і поновити на службі в податковій міліції органів ДФС у області, а також стягнути компенсацію за час вимушеного прогулу.
Рішенням  Івано-Франківського окружного адміністративного суду  від 20.05.2021  адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України №1553-о від 17.11.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 ». Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної фіскальної служби Івано-Франківської області №162-о від 17.11.2020 «Про оголошення наказу Державної фіскальної служби України». Поновлено полковника податкової міліції ОСОБА_1 (Т-992382) в податкову міліцію Державної фіскальної служби України  на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області. Стягнуто з Головного управління Державної фіскальної служби Івано-Франківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу в сумі 157320,00 грн. з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. В частині поновлення  позивача в податкову міліцію Державної фіскальної служби України та на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області, рішення суду звернено до негайного виконання. В частині стягнення заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 25650,00 грн. з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, рішення суду звернено до негайного виконання.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції  ГУ ДФС в Івано-Франківській області подано апеляційну скаргу. З посиланням на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального  права апелянт просить  рішення суду скасувати, та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити повністю. Зокрема апелянт посилається на той факт, що наявності вакантних посад не свідчить про можливість зайняття їх особою, яку звільняють. Як на момент попередження про звільнення, пропозиції щодо вакантних посад, так і протягом усього часу до дня звільнення позивача посад, які б відповідали стажу його роботи та рівню кваліфікації у Головному управлінні Державної фіскальної служби України в Івано-Франківській області не було. З огляду на вказане, відповідач, приймаючи наказ про звільнення позивача належно виконав обов`язок, встановлений частиною 3  статті 49-2 Кодексу законів про працю України.
Представник позивача  в судовому засіданні проти поданої апеляційної скарги заперечує. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як таке що прийняти з врахуванням всіх обставин  спору, з додержанням норм матеріального та процесуального права. 
Відповідно до ч. 1  ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в задоволені апеляційної скарги слід відмовити з наступного.
          Матеріалами справи  доведено, що ОСОБА_1 з вересня 1998 року проходив службу в податковій міліції органів ДФС України, обіймаючи різні посади відповідних структурних підрозділів Головного управління ДФС в області, що підтверджується послужним списком позивача від 27.08.1998.
Протягом травня-жовтня 2018 року позивач працював на посаді начальника оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області, з листопада 2018 року по жовтень 2019 року обіймав посаду начальника оперативного управління Головного управління ДФС в Івано-Франківській області, а з жовтня 2019 року позивача призначено на посаду першого заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області, про що зазначено у поданні від 27.10.2020 за №553/8/09-97-07, скерованого Головним управлінням ДФС в Івано-Франківській області до в.о. голові ДФС України.
Наказом ДФС України від 30.03.2020 за №39 введено в дію змінену структури Головних управлінь ДФС в областях та м. Києві на 2020 рік, про що повідомлено Головне управління ДФС в Івано-Франківській області листом від 07.04.2020 за №953/7/99-99-01-01-17.
З метою оптимізації штатної чисельності центра ним органом управління направлено Головному управлінні ДФС в Івано-Франківській області методичні рекомендації, підготовлені структурними підрозділами ДФС, які необхідно врахувати під час формування штатного розпису, згідно яких, поряд з іншим, посада першого заступника начальника не передбачалась при формуванні штатного розпису.
Наказом Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області від 07.05.2020 за №27 введено в дію затверджені в.о. голови ДФС України Сергієм Солодченко організаційну структуру Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік, яка підписана 27.04.2020, та штатний розпис Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік, який затверджений 07.05.2020.
Відповідно до затвердженої 27.04.2020 організаційної структури і затвердженого 07.05.2020 штатного розпису Головного управління ДФС в Івано-Франківській області посада першого заступника начальника, яку обіймав позивач відсутня.
Державною фіскальною службою України скеровано голові комісії з реорганізації Головного управління ДФС в Івано-Франківській області М. Гулію лист за №1620/7/99-99-05-02-17 від 28.05.2020, яким зобов`язано останнього здійснити заходи щодо вручення попередження про наступне вивільнення у зв`язку із реорганізацією та ознайомлення з ним осіб, серед яких і ОСОБА_1 - першого заступника начальника Головного управління ДФС в Івано-Франківській області.
Головне управління ДФС в Івано-Франківській області листом від 09.06.2020 за №225/8/09-97-05 повідомлено ДФС України про неможливість ознайомлення позивача із попередженням про наступне вивільнення, у зв`язку із перебуванням останнього з 12.05.2020 на листку непрацездатності. Водночас повідомлено про те, що ОСОБА_1 ознайомлять із попередженням про наступне вивільнення у перший робочий день після виходу із лікарняного, про що буде доведено до відома ДФС України.
Доказами, наявними в матеріалах справи, а саме - листками непрацездатності,  підтверджується, що позивач перебував на лікарняному в такі періоди: - з 12.05.2020 по 25.05.2020; - з 26.05.2020 по 22.06.2020; - з 20.07.2020 по 07.08.2020; - з 08.08.2020 по 21.08.2020; - з 25.08.2020 по 11.09.2020. 
В період з 23.06.2020 по 17.07.2020 ОСОБА_1 перебував у черговій відпустці за 2020 рік, відповідно до наказу Головного управління ДФС в Івано-Франківській області за №105-в від 22.06.2020.
14.09.2020, після виходу позивача із листка непрацездатності, ОСОБА_1 повідомлено про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням штату, за відсутності можливості подальшого використання на службі, до якого позивач подав заперечення.
Попередньо, наказом Державної фіскальної служби України від 14.08.2020 за №143, введено в дію чергову Структуру головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби та затверджено їх чисельність.
Наказами Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області від 20.10.2020 за №99 і №100 введено в дію нові, затверджені в.о. голови ДФС України Сергієм Солодченко, організаційну структуру Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік, яка підписана 30.09.2020, та штатний розпис Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік, який затверджений 05.10.2020.
Наказом від 10.11.2020 за №104 скасовано коментовані накази Управління від 20.10.2020 за №99 і №100 про введення в дію організаційної структури і штатного розпису Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік.
Згідно пункту 2 наказу від 10.11.2020 за №104 визначено ввести в дію з 15.12.2020 затверджену в.о. голови ДФС України Сергієм Солодченко організаційну структуру Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік, яка підписана 30.09.2020, та штатний розпис Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік, який затверджений 05.10.2020.
Головне управління ДФС в Івано-Франківській області листом від 27.10.2020 за №554/8/09-97-07 скерувало до ДФС України матеріали про звільнення з посади та податкової міліції органів ДФС першого заступника начальника Головне управління ДФС в Івано-Франківській області полковника податкової міліції ОСОБА_1 
11.11.2020, у зв`язку із відсутністю вакантних посад, рівнозначних займаній посаді позивача, запропоновані наявні вакантні посади (сформовані за переліком посадовими особами Управління), від яких позивач відмовився, про що свідчить додаток №1 від 11.11.2020 до попередження про наступне вивільнення від 14.09.2020.
Наказом ДФС України від 17.11.2020 за №1553-о ОСОБА_1 звільнено з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби України у запас Збройних Сил України за підпунктом «г» (через скорочення штатів), пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Наказом Головного управління ДФС в Івано-Франківській області від 17.11.2020 за №162-о оголошено коментований вище наказ відповідача.
Позивач, не погоджуючись із своїм звільненням, вважаючи його неправомірним, здійсненим із недотриманням вимог Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та  Кодексу Законів про працю України, звернувся до суду за захистом свого порушеного права на службу в податковій міліції органів ДФС України, ставлячи вимогу про скасування наказу №1553-о від 17.11.2020, поновлення на посаді і стягнення компенсації за час вимушеного прогулу.
Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з його обгрунтованості. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції  та зазначає. 
Відповідно до частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Статтею 43 Конституції України  зокрема передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Європейська соціальна хартія (переглянута) від 03.05.1996 року, ратифікована  Законом України від 14.09.2006 року № 137-V, яка набрала чинності з 01.02.2007 року, визначає, що кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає (пункт 1 частини І). Ратифікувавши Хартію, Україна взяла на себе міжнародне зобов`язання запроваджувати усіма відповідними засобами досягнення умов, за яких можуть ефективно здійснюватися права та принципи, що закріплені у частині І Хартії.
Отже, право особи на працю як складова частина права на соціальний захист є її конституційним правом, яке гарантується міжнародними зобов`язаннями України.
За приписами пункту  348.1 статті 348 Податкового кодексу України  податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.
Відповідно до пункту  353.1 статті 353 Податкового кодексу України, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
Пунктом 64 «г» Положення № 114 визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
При цьому, порядок звільнення осіб у зв`язку із скороченням штату Положенням не визначено.
Колегія суддів наголошує, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.
Так як, на час звільнення позивач перебував у званні полковник податкової міліції, яке відносилося до старшого начальницького складу, то в першу чергу відносини, що виникають у зв`язку із призначенням, проходженням та звільненням з органів податкової міліції, регулюються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджених Кабінетом Міністрів Української РСР від 29.07.1991 за №114 (надалі по тексту також - Положення №114).
За загальними правилами, якщо окремі правовідносини із проходження служби в органах внутрішніх справ не врегульовані Положенням №114, то на них поширюється дія норм  Кодексу законів про працю України  (надалі по тексту також -  КЗпП України).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у  статті 5-1 КЗпП України  правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
За змістом пункту 1 частини 1  статті 40 КЗпП України  трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.
Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 3  статті 40 КЗпП України).
Відповідно до частин 1 і 2  статті 42 КЗпП України  при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Порядок та умови проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки регламентується Положенням №114, згідно з абзаців 8, 10 пункту 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.
Підпунктом «г» пункту 64 Положення № 114 обумовлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
Приписами частин першої, другої та третьої  статті 49-2 КЗпП України  обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Виходячи з коментованих положень  КЗпП України, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників.
При цьому, з урахуванням приписів  статті 49-2 КЗпП України  власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Вказане положення відповідає вимогам частини 3  статті 40 КЗпП України.
Така норма права свідчить, що працівник не може бути звільнений раніше як протягом двомісячного терміну, який розпочинається із дня оголошення попередження про наступне вивільнення.
Положення  КЗпП України  не обмежує наймодавця чи орган призначення строк такого попередження двома місяцями, він може бути меншим за особистим волевиявленням особи (працівника), а також тривати понад два місяці, до вирішення питання відповідного працевлаштування (залишення на роботі) шляхом переведення на іншу роботу за згодою такого працівника, або тривати до моменту звільнення.
При цьому, жодна норма  КЗпП України, в тому числі Положення №114, не визначає імперативний строк терміну дії гарантії працівника від незаконного та безпідставного звільнення, тривалість якого, на переконання відповідачів, обмежується двома місяцями з дня попередження про наступне вивільнення.
Така гарантія, в тому числі в сукупності із приписами частини 3 статті 40 (звільнення допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу), частини 3 статті 49-2 (одночасно з попередженням про звільнення пропонується працівникові іншу роботу в тій самій установі, організації)  КЗпП України, визначає мінімальні строки протягом якого не допускається вивільнення працівника, а відтак така гарантія триває до настання однієї із двох подій: - забезпечення новою роботою в межах тієї ж установи, організації шляхом переведення чи перепризначення за згодою особи, посада якої скорочується, або; - звільнення з роботи (посади) після спливу двох місяців з дня оголошення попередження про наступне вивільнення.
З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. 
Пунктом 64 «г» Положення № 114 визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
При цьому, порядок звільнення осіб у зв`язку із скороченням штату Положенням не визначено.
Колегія суддів наголошує, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16.
При цьому слід зазначити, що з урахуванням положень  статті 42 КЗпП України, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.
Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень  статті 42 КЗпП України  щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій  статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.
Такого правового висновку щодо застосування норм права дійшов Верховний Суд у постанові від 12.12.2018 у справі №809/507/17 (адміністративне провадження №К/9901/24369/18) за позовною заявою щодо скасування наказу про звільнено підполковника податкової міліції з посади заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Івано-Франківській області та податкової міліції ДФС України в запас (з поставкою на військовий облік) за підпунктом «г» пункту 64 Положення №114 (через скорочення штатів) при відсутності можливості подальшого використання на службі, а також поновлення на посаді і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вказана правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 12.12.2018 у провадженні №К/9901/24369/18 (справа №809/507/17).
Виходячи із змісту подання на звільнення ОСОБА_1 і Списку працівників Управління призначених на відповідні посади протягом травня-серпня 2020 року відповідач у до позивача, станом на 01.05.2020, визначив стаж 21 рік    7 місяців 14 днів.
ГУ ДФС в Івано-Франківській області подало в суд два Списки працівників Управління призначених на відповідні посади протягом травня-серпня 2020 року, перший з яких заповнений без позивача, а другий останнім (16 пунктом) містить відповідні дані про ОСОБА_1 .
Список містить в собі опис 15 випадків переміщення посадових осіб по новій організаційній структурі і штатному розпису Управління за травень 2020 року. У такому Списку лише двоє працівники  мають стаж більший ніж у позивача (22 роки 5 місяців 19 днів і 21 рік 10 місяців 19 днів).
Решта працівників податкової міліції мають значно меншу вислугу і стаж.
Разом з тим, лише позивач має найбільшу вислугу років у календарному обчисленні 25 років 1 місяць 5 днів.
Відповідач (ДФС України), як орган призначення у справі, не довів, що ним проводилось будь-яке порівняння кваліфікації і продуктивності праці за кожною із окремо заміщених посад на виконання нового зміненого штатного розпису в період  з 7 травня по 17 листопада 2020 року.    
Відповідно до «Номенклатури посад підрозділів податкової міліції Державної фіскальної служби України», затвердженої наказом ДФС України від 15.06.2017 за №421 (чинного на час дії спірних правовідносин), особи начальницького складу, за посадою яку займав ОСОБА_1 , відносяться до номенклатури призначення Головою Державної фіскальної служби України.
Таким чином, в розумінні Положення №114 і  КЗпП України  у спірному випадку Державна фіскальна служба України у відношенні до ОСОБА_1 є уповноваженим суб`єктом призначення/звільнення або наймодавцем (роботодавцем).
Так, позивач, до звільнення його з податкової міліції, обіймав посаду першого заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області.
27.04.2020 в.о. голови ДФС України затверджено організаційну структуру Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік і затверджено 07.05.2020 штатний розпис Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік, які введено в дію наказом Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області від 07.05.2020 за №27.
Після внесення таких змін у структурі Головного управління ДФС в Івано-Франківській області була передбачена наявність 89-ти штатних одиниць (вакантних посад), серед яких зокрема керівні вакантні посади: начальник Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області; заступник начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області; начальник слідчого управління; заступник начальника управління-начальник першого відділу розслідування кримінальних проваджень; начальник другого відділу розслідування кримінальних проваджень; начальник управління оперативно-розшукової діяльності тощо.
У зв`язку із вказаними обставинами та з метою дотримання порядку звільнення працівників, ДФС України скерувало до співвідповідача листа зобов`язального характеру від 28.05.2020 щодо здійснення відповідних заходів по врученню, зокрема, ОСОБА_1 попередження про наступне вивільнення у зв`язку із реорганізацією та ознайомленням з ним.
Втім, як свідчать встановлені судом обставини, які не заперечувались відповідачем 1 і відповідачем 2 під час розгляду справи, виявилось неможливим вручити  позивачу попередження про наступне вивільнення, про що Управління повідомило ДФС України листом, так як останній в період з 12.05.2020 по 22.06.2020 перебував на листку непрацездатності, з 23.06.2020 по 17.07.2020 - у черговій відпустці, та з 20.07.2020 по 11.09.2020 знову на листку непрацездатності.
У судовому засіданні представник Головного управління ДФС в Івано-Франківської області вказав на обставину особистого звернення позивача із рапортом від 11.06.2020 про надання відпустки у приміщенні Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області, що й підтвердив сам позивач.
Отож, на думку суду, у день перебування позивача на робочому місці у зв`язку із написанням рапорту на відпустку, а також у день ознайомлення із відповідним наказом, посадові особи  відповідача 2 мали можливість ознайомити позивача та попередити його про наступне вивільнення. Втім, як з`ясувалось, таких дій ГУ ДФС в Івано-Франківській області  вчинено не було, а про відсутність можливості вручення позивачу попередження про наступне вивільнення чи пропонування вакантних посад у день звернення позивача із рапортом і ознайомлення з наказом на відпустку, представник Управління жодним чином не обґрунтував.
Доказів, які б підтверджували фактичні і юридичні перешкоди при вчиненні дій із оформлення у відношенні до ОСОБА_1 наказу на відпустку здійснити також одночасно дії щодо письмового попередження позивача про наступне його звільнення, матеріали адміністративної справи не містять.
Про наявність вакантних посад у вказаний період свідчать накази ДФС України про призначення та переведення працівників на відповідні посади згідно штатного розпису Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області.
Тільки після виходу позивача із лікарняного листка, 14.09.2020, доведено до відома  останнього повідомлення про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням штату, за відсутності можливості подальшого використання на службі, у зв`язку з відсутністю вакантних посад. Бланк попередження, датований 14.09.2020, не містить даних про пропонування будь-якої іншої роботи або вакантної посади відповідного кваліфікаційного рівня.
Як свідчать матеріали справи позивач заперечив щодо звільнення, зазначаючи про наявність у штаті підрозділів податкової міліції ДФС в Івано-Франківській області вакантних посад, жодну з яких йому не було запропоновано.
В подальшому, як уже відзначалось судом, наказами Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області від 20.10.2020 за №99 і №100 введено в дію нові, затверджені в.о. голови ДФС України Сергієм Солодченко організаційну структуру Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік, яка підписана 30.09.2020, та штатний розпис Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік, який затверджений 05.10.2020.
Відтак, починаючи із 20.10.2020, відповідно до нового штатного розпису, змінилася певна організаційна структура Головного управління ДФС в Івано-Франківській області, і всі нововведені (в тому числі шляхом зміни найменування структурної одиниці) штатні посади, стали вакантними.
Так, порівняно з попереднім штатним розписом, затвердженим 07.05.2020 організаційна структура Головного управління ДФС в Івано-Франківській області збільшилася на 6 штатних одиниць, а новий штатний розпис отримав наступні нововведені керівні посади, яких не було у попередньому розписі, зокрема  : - заступник начальника слідчого управління - начальник другого відділу розслідування кримінальних покарань (індекс структурного підрозділу 09-97-03-02), за переліком нового штатного розпису посада за номером « 18» (попередній штатний розпис передбачав лише посаду начальника другого відділу розслідування кримінальних покарань слідчого управління); - заступник начальника другого відділу розслідування кримінальних покарань слідчого управління (індекс структурного підрозділу 09-97-03-02), за переліком нового штатного розпису посада за номером « 19»  (попередній штатний розпис передбачав лише посаду начальника другого відділу розслідування кримінальних покарань слідчого управління, в тому числі без заступника); - начальник управління протидії економічним правопорушенням (індекс структурного підрозділу 09-97-04), за переліком нового штатного розпису посада за номером "24" (попередній штатний розпис передбачав зовсім іншу назву підрозділу - управління оперативно-розшукової діяльності). 
В даному випадку, окрім зміни чисельності посад із 33 до 30, зміна назви (найменування) такого управління, до складу якого як входило так і входить 5 відділів і 1 сектор, є з 01.11.2020 (дня введення нового штатного розпису) в розумінні статей  36,  40,  42 КЗпП України  зміною в організації структури установи, для усіх 33 посадових осіб такого управління; - заступник начальника управління оперативної підтримки - начальник відділу оперативного реагування (індекс структурного підрозділу 09-97-05-01), за переліком нового штатного розпису посада за номером « 55» (попередній штатний розпис передбачав лише посаду начальника відділу оперативного реагування управління оперативної підтримки);
- заступник начальника відділу оперативного реагування управління оперативної підтримки (індекс структурного підрозділу 09-97-05-01), за переліком нового штатного розпису посада за номером « 56» (попередній штатний розпис передбачав лише посаду начальника відділу оперативного реагування управління оперативної підтримки).
Втім коментований штатний розпис діяв до 10.11.2020, оскільки наказом Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області від 10.11.2020 за №104 скасовано накази Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області від 20.10.2020 за №99 і №100 про введення в дію організаційної структури і штатного розпису Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік.
Встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що позивачу, який перебуваючи на посаді першого заступника начальника Головного управління ДФС в Івано-Франківській області, та який після виходу із листка непрацездатності 14.09.2020 попереджений про наступне вивільнення у зв`язку з відсутністю можливості подальшого використання на службі, до 10.11.2020 співвідповідачем не були запропоновані всі вільні на той час вакантні посади згідно нового штатного розпису.
ГУ ДФС в Івано-Франківській області не навело обґрунтованих причин, та не подало відповідних доказів на їх підтвердження в частині неможливості запропонувати позивачу 09.11.2020 (день виходу ОСОБА_1 із листка непрацездатності) вільні вакантні посади за нововведеним штатним розписом, в тому числі керівні, враховуючи те, що такі стали вільними з моменту введення в дію нового штатного розпису з 01.11.2020.
Апелянт не  чому позивачу не було запропоновано 09.11.2020 вакантних посад за переліком посад нового штатного розпису за номерами « 18», « 19», « 24», « 55» і « 56».
Всупереч вказаному, ОСОБА_2 , який  призначений на посаду  заступника начальника  ГУ ДФС в Івано-Франківській області, одразу, через один робочий день, після виходу із листка непрацездатності, скасував власні ж накази Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області від 20.10.2020 за №99 і №100 про введення в дію організаційної структури і штатного розпису Головного управління ДФС в Івано-Франківській області на 2020 рік.
Як слідує із Додатку №1 від 11.11.2020 (на наступний день після скасування наказів Управління від 20.10.2020 за №99 і №100) до Попередження позивача про наступне вивільнення від 14.09.2020, тільки 11.11.2020 запропоновано наявні на той час вакантні посади відповідно до штатного розпису, введеного в дію ще 07.05.2020: - старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу організації викриття економічних злочинів управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС в Івано-Франківській області (на час соціальної відпустки основного працівника ОСОБА_7 ); - старшого оперуповноваженого першого оперативного відділу управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС в Івано-Франківській області; - старшого оперуповноваженого другого оперативного відділу управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС в Івано-Франківській області; - старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії злочинам у сфері обігу товарів акцизної групи управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС в Івано-Франківській області; - старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу аналізу та прогнозування криміногенних факторів управління оперативно-розшукової діяльності   ГУ ДФС в Івано-Франківській області; - старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-технічного відділу управління оперативної підтримки ГУ ДФС в Івано-Франківській області (на час соціальної відпустки основного працівника); - старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ оперативно-технічного відділу управління оперативної підтримки ГУ ДФС в Івано-Франківській області; - заступника начальника першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління ГУ ДФС в Івано-Франківській області; - старшого слідчого з особливо важливих справ першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління ГУ ДФС в Івано-Франківській області; - старшого слідчого з особливо важливих справ другого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління ГУ ДФС в Івано-Франківській області; - старшого слідчого з особливо важливих справ другого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління ГУ ДФС в Івано-Франківській області.
Однак, позивач не погодився та відмовився від запропонованих посад, вказаних у вищенаведеному переліку, вважаючи, що такі посади не відповідають його кваліфікаційному рівню, досвіду роботи та погіршують його матеріальне забезпечення, про що зазначено у Додатку №1 від 11.11.2020 до Попередження про наступне вивільнення від 14.09.2020.
Суд вважає такі доводи позивача підставними виходячи із наступного.
Частина 1  стаття 42 КЗпП України  при визначенні права залишенні на роботі вказує на два окремі, самостійні критерії - більш висока «кваліфікація» і більш висока «продуктивність праці». Вказані два критерії є самостійними, втім їх якість повинна оцінюватися в сукупності, так як працівник із високою кваліфікацією може бути менш продуктивний у своїй роботі, в порівнянні із таким же працівником який має вищу продуктивність власної праці, але при цьому має менш низьку кваліфікацію.
Оскільки в межах однієї і тієї ж структурної одиниці суб`єкта владних повноважень є різні рівні посад (керівник, заступник керівника, виконавець), в тому числі за змістом і обсягом повноважень та функціональних обов`язків, вірним і однаковим, на переконання суду, буде мати місце порівняння рівня «кваліфікація» і «продуктивність праці» лише в межах однакових посад, з однорідними функціональними і посадовими обов`язками, місцем несення служби і територією контролю, в тому числі періодом порівняння роботи.
Однак ні відповідач 1, ні відповідач 2 не  надали суду доказів однакового і неупередженого підходу визначення рівня «кваліфікації» і  «продуктивності праці» до усіх працівників Головного управління ДФС у Івано-Франківської області.
З огляду на вказане, та виходячи з обставин, установлених судом, випливає, що питання про переважне право на залишення на службі відповідачі в порядку та спосіб, передбачений  статтею 42 КЗпП України, не вирішували.
Отож, в період з 01.11.2020 (введення в дію нового штатного розпису) по 10.11.2020 (скасування наказів про введення в дію нового штатного розпису) вільними в різний час перебували відповідна кількість посад, достатньо рівнозначних до посади, яку обіймав позивач, і на які мав право претендувати.
Відповідач 1 і відповідач 2 не надали суду жодного пояснення чому   ОСОБА_1 не було запропоновано  вище описаних посад, які в період з 14.09.2020 по 10.11.2020 були вакантними з метою з`ясування обставини можливості чи не можливості призначення позивача на таку посаду.
Гарантія вже працюючої особи від незаконного її звільнення у випадку ліквідації установи, організації і скорочення чисельності чи штату працівників визначені частиною 3 статті  40, частиною 3 статті  49-2 КЗпП України, яка полягає у недопущенні звільнення працівника у разі наявності можливості перевести, за його згодою, на іншу роботу в тій самій установі, організації. 
Однак, відповідачі не змогли пояснити суду про обґрунтовані причини чому позивачу, як колишньому першому заступнику Головного управління ДФС в Івано-Франківській області, не було запропоновано  рівнозначних чи будь-яких інших посад (нижчого рівня та кваліфікації, окрім запропонованих 11.11.2020) в період з 14.09.2020 по 10.11.2020.
В сукупності вказаного вище відповідачі  при звільненні ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням штатів не довели відсутність можливості подальшого використання позивача на службі із урахуванням положень  статті 49-2 КЗпП України.
Відповідачі  не змогли обґрунтовано пояснити про власні намагання з`ясувати у позивача про такий тривалий час відсутності на робочому місці, вручити йому попередження про наступне звільнення, чи запропонувати у цей період наявні вакантні посади.
Відтак, колегія суддів погоджується з  судом першої інстанції що  є протиправним та підлягає скасуванню наказ Державної фіскальної служби України №1553-о від 17.11.2020 «Про звільнення ОСОБА_3 ». Є  протиправним і підлягає скасуванню наказ Головного управління Державної фіскальної служби Івано-Франківської області №162-о від 17.11.2020 «Про оголошення наказу Державної фіскальної служби України», як такий, що прийняти на виконання оскаржуваного наказу і не може залишатися чинним.
За змістом частини 1  статті 235 КЗпП України  у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог  Закону України  «Про запобігання корупції»  іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи приписи частини 1  статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав (в тому числі у правовідносинах проходження служби в органах податкової міліції), ніж зазначені в частині першій статті  235, статті  240-1 КЗпП України  та пункті 24 Розділу ІІ Положення №114, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Враховуючи неправомірне (незаконне) звільнення позивача, за переконанням суду, ОСОБА_1 судом першої інстанції правомірно поновлено на посаді першого заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Івано-Франківської області, тобто на попередній посаді.
При цьому, крім визнання протиправним і таким, що підлягає скасуванню наказ    ДФС України №1553-о від 17.11.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 », підлягає також скасуванню наказ Головного управління ДФС області №162-о від 17.11.2020 «Про оголошення наказу Державної фіскальної служби України», як похідне рішення суб`єкта владних повноважень, яке порушує гарантоване право позивача на працю.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до п. 1 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи  ст. 316 КАС України  визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст.  242,  308,  315,  316,  321,  322,  325,  328,  329 КАС України,  суд – 
П О С Т А Н О В И В : 
Апеляційну скаргу Головного  управління ДФС в Івано-Франківській області  залишити без задоволення, а  рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20.05.2021 у справі № 300/3631/20  -  без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст. ст. 328-331 КАС України. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	І. І. Запотічний  	
Повне судове рішення складено 03 грудня 2021 року.