УХВАЛА

16 листопада 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/3465/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Бакуліна С.В., Мамалуй О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,

представників учасників справи:
позивача - Новікова В.О.,
відповідача - Оксень А.В.,
третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"

на рішення Господарського суду міста Києва
у складі судді Коткова О.В.
від 20.04.2021 та
на постанову Північного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Ткаченко Б.О., Пашкіна С.А., Шапран В.В.
від 10.06.2021

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Акціонерне товариство "Банк Альянс"
про визнання банківських гарантій такими, що не підлягають виконанню.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про визнання банківських гарантій № 341-18/73 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн, № 341-18/75 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн, № 341-18/77 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн, № 341-18/76 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн такими, що не підлягають виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач приймав участь у відкритих торгах на закупівлю товару: "0930000-9 - Нафта і дистиляти (дизельне паливо)", що оголошені філією "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в електронній системі закупівель за ідентифікаторами № UA-2020-10-23-009657-а, № UA-2020-10-23-009646-а, № UA-2020-10-23-009612-а та № UA-2020-10-23-005092-с. Однак, відповідач безпідставно відмовляється від укладення договорів про закупівлю, тому гарантійні випадки за вказаними банківськими гарантіями не настали, що є підставою для визнання їх такими, що не підлягають виконанню.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі № 910/3465/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2021, позов задоволено. Визнано такими, що не підлягають виконанню банківські гарантії № 341-18/73 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн, № 341-18/75 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн, № 341-18/77 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн, № 341-18/76 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн.

Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції мотивовано наявністю підстав для визнання банківських гарантій такими, що не підлягають виконанню, з огляду на те, що:

- позивач прийняв участь у відкритих торгах на закупівлю товару: 09130000-9 - Нафта і дистиляти (Дизельне паливо), що оголошені філією "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в електронній системі закупівель за ідентифікаторами № UA-2020-10-23-009657-а, № UA-2020-10-23-009546-а, № UA-2020-10-23-009412-а, № UA-2020-10-23-005092-с;

- тендерні пропозиції позивача забезпечено шляхом надання замовнику банківських гарантій за процедурами закупівель: № UA-2020-10-23-009657-а - банківську гарантію Акціонерного товариства "Банк Альянс" № 34118/73 від 20.01.2021, № UA-2020-10-23-009546-а - банківську гарантію Акціонерного товариства "Банк Альянс" № 34118/75 від 20.01.2021, № UA-2020-10-23-009412-а - банківську гарантію Акціонерного товариства "Банк Альянс" № 34118/77 від 20.01.2021, № UA-2020-10-23-005092-с - банківську гарантію Акціонерного товариства "Банк Альянс" № 34118/76 від 20.01.2021;

- на підставі вказаних банківських гарантій Акціонерне товариство "Банк Альянс" взяло на себе зобов`язання сплатити протягом 5 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара (філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця") суму у розмірі 5 894 150,00 грн (у зазначеному розмірі за кожною банківською гарантією), у разі виникнення наступних підстав: 1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

- із умов банківських гарантій вбачається, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошові суми відповідно до умов гарантій настає за умови порушення боржником зобов`язань, забезпечених гарантіями. За відсутності порушення боржником зобов`язань, забезпечених гарантіями відповідальність гаранта не настає;

- за результатами проведення 12.02.2021 електронних торгів позивача визнано переможцем;

- 12.02.2021 за процедурами № UA-2020-1023-009412-а, № UA-2020-10-23-009546-a тa № UA-20202-10-23-009657-а оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, а 16.02.2021 ідентичне повідомлення про намір укласти договір оприлюднено за процедурою № UA-2020-10-23-005092-с.

- 02.03.2021 відповідно до протоколів № 62/21, № 63/21, № 64/21, № 65/21 філією "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" прийнято рішення на підставі абзацу 2 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", якими тендерні пропозиції переможця конкурсу - позивача, відхилено.

- позивач, як переможець процедури торгів не відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, що підтверджується протоколами від 02.03.2021 № 62/21, № 63/21, № 64/21, № 65/21, не вбачається відмови позивача від укладення договорів, а навпаки дійсні обставини справи дають підстави вважати обґрунтованими доводи позивача, що останній фактично своїми діями підтвердив намір укласти договори (направляв проекти договорів та додатків до нього на підписання замовником);

- відмова від укладення договорів є вольовою дією, однак обставини справи не підтверджують вчинення позивачем вольової дії спрямованої на відмову від укладення договорів за результатами закупівель.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 у даній справі, та передати справу на новий розгляд.

Акціонерне товариство "Укрзалізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" у якості підстав касаційного оскарження рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції зазначило пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: застосування судами першої та апеляційної інстанцій статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" (що відповідає статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", що діяла до 19.04.2020) без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18 та від 15.04.2021 у справі № 910/836/20 у подібних правовідносинах.

Відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРУМ" на касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" подано 11.11.2021, тобто після закінчення строку встановленого Судом для його подання (до 05.11.2021), відтак залишається без розгляду на підставі частини 2 статті 118 Господарського процесуального кодексу України.

4. Позиція Верховного Суду

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частини 1 та 2 статті 300 Господарського процесуального кодексу України).

Касаційне провадження у справі відкрито відповідно до пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Отже, відповідно до положень цієї норми касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Визначення подібності правовідносин міститься у правових висновках, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27 березня 2020 року у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин та об`єкт (предмет). 

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм. При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/17, пункт 40 постанови від 25 квітня 2018 року у справі №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені у постановах Верховного Суду України від 21 грудня 2016 року у справі № 910/8956/15 та від 13 вересня 2017 року у справі № 923/682/16.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 757/31606/15ц).

Верховний Суд, проаналізувавши постанови Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18 та від 15.04.2021 у справі № 910/836/20, правові висновки у яких, на думку скаржника, не були враховані судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень, встановив таке.

У справі № 904/4036/18 Приватне підприємство "Полтавабудцентр" звернулося до суду з позовом до Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про: визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018; визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю послуг: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) між відповідачем (замовником) та позивачем (виконавцем) на умовах проекту договору, поданого позивачем. В обґрунтування позову позивач зазначав, що: рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі є незаконним та повинно бути скасоване, оскільки визначення переможця процедури закупівлі - позивача та направлення йому повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, отже процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася, у зв`язку з чим договір на закупівлю послуг є укладеним; доданий до позовної заяви та підписаний позивачем проект договору складено у відповідності до завершеної процедури закупівлі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі № 904/4036/18 позовні вимоги задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області про відміну процедури закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг), оформлене протоколом № 7 від 31.07.2018. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що: протокол тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області № 7 від 31.07.2018 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому в пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"; договір від 02.08.2018 з додатками на закупівлю послуг був повернутий без розгляду відповідачем, тобто договір не було укладено і позивач у разі задоволення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету не заявив клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у справі №904/4036/18  апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області задоволено частково. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр" залишено без задоволення. Змінено мотивувальну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18, шляхом викладення її в редакції цієї постанови. Резолютивну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 залишено без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що: протокол тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області № 7 від 31.07.2018 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"; відповідачем не надано доказів неможливості усунення позивачем порушень, передбачених у пункті 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"; відсутність клопотання про поновлення двадцятиденного строку на укладення договору не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання договору укладеним, оскільки порушення цього строку мало місце зі сторони відповідача, відмова якого в подальшому від укладення договору й стала підставою для звернення позивача з позовом про визнання укладеним договору в судовому порядку; в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" вже передбачено фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 365 816 640,00 грн, що в силу приписів статті 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору з позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, отже задоволення вимоги про визнання договору укладеним не забезпечить ефективний захист та відновлення порушеного права позивача.

Постановою Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 904/4036/18 частково задоволено касаційну скаргу Приватного підприємства "Полтавабудцентр". Скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у справі №  904/4036/18, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Приймаючи вказану постанову Верховний Суд вказав, зокрема, що: суд апеляційної інстанції зазначивши, що в межах закупівлі "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці км 7+595 - км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)" вже передбачене фінансування ремонту окремої ділянки цієї дороги 39+785 - км 64+140 на суму 365 816 640,00 грн, що в силу приписів статті 48 Бюджетного кодексу України позбавляє відповідача права на укладення договору з позивачем поза межами цих бюджетних асигнувань, залишив поза увагою відсутність аргументів учасників справи про те, що тендер оголошено без бюджетних асигнувань; висновки суду апеляційної інстанції про те, що  вимоги позивача про визнання укладеним договору в судовому порядку за тендерною пропозицією, щодо якої позивач не отримав фінансування не забезпечить ефективний захист та відновлення порушеного права позивача, є необґрунтованими та передчасними.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у справі № 904/4036/18 апеляційні скарги Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області та Приватного підприємства "Полтавабудцентр" задоволено частково, викладено мотивувальну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 в редакції, згідно з цією постановою. Резолютивну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2018 у справі №904/4036/18 залишено без змін.

Зазначена постанова суду апеляційної інстанції мотивована неможливістю укладення договору про "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Р-73/Н-08/ - Нікополь на ділянці - км 7+595 км 64+140 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг)", у зв`язку з відсутністю відповідного бюджетного фінансування для укладання договору з позивачем,  оскільки Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області, як замовник послуг, має право укладати договори лише в межах бюджетних асигнувань, які підлягають сплаті за іншим договором.

Постановою Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 у справі №904/4036/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

При прийнятті зазначеної постанови від 06.02.2020 Верховний Суд, скасовуючи постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.10.2019 та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, виходив з того, що суд апеляційної інстанції, змінюючи мотивувальну частину рішення та залишаючи без змін резолютивну частину рішення місцевого господарського суду не виконав приписів статті 316 Господарського процесуального кодексу України та не взяв до уваги вказівки, які містилися в постанові Верховного Суду від 09.07.2019 у справі № 904/4036/18, та не повно дослідив зібрані у справі докази.

У справі № 910/836/20 Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" звернулося до суду з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 11.06.2020) просило: визнати незаконним та скасувати рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва"  Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 328/19Т; стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ТРЕЙДЕР" 44 525,29 грн збитків, з яких: 39 751,20 грн упущена вигода, 1 700,00 грн за використання системи електронних закупівель, 1 152,78 грн страховий платіж згідно з договором страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921,31 грн страховий платіж згідно з договором страхування (забезпечення виконання договору).

Позов мотивовано невідповідністю рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, оформленого протоколом від 09.12.2019 № 328/19Т, та порушенням відповідачем прав та інтересів позивача, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які він правомірно очікував, зокрема щодо укладення та виконання договору на закупівлю 55 210 штук прокладок нашпальних гумових армованих для залізничної колії зі скріпленням КБ за ціною 3 839 303,40 грн та отримання прибутку в результаті виконання договору, з урахуванням чого позивачу були завдані збитки у розмірі 44 525,29 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 у справі № 910/836/20, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 рішення Господарського суду міста Києва від 15.09.2020 у справі № 910/836/20 скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-14-000096-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" від 09.12.2019 № 328/19Т. Стягнуто з відповідача на користь позивача  збитки в розмірі 4 774,09 грн, з яких 1 700,00 грн за використання системи електронних закупівель, 1 152,78 грн страховий платіж згідно з договором страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921,31 грн страховий платіж згідно з договором страхування (забезпечення виконання договору), судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 2 327,38 грн, за подання апеляційної скарги в розмірі 6 644,05 грн. В іншій частині позову відмовлено. 

Приймаючи вказану постанову від 23.12.2020 у справі № 910/836/20 суд апеляційної інстанції виходив з того, що: висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в повному обсязі є помилковим, оскільки визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір; матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача; враховуючи скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі підлягають задоволенню вимоги позивача в частині стягнення 1 700,00 грн за використання системи електронних закупівель, 1 152,78 грн страхового платежу згідно з договором страхування (забезпечення тендерної пропозиції), 1 921,31 грн страхового платежу згідно з договором страхування (забезпечення виконання договору); у позовних вимогах в частині стягнення 39 751,20 грн упущеної вигоди слід відмовив як таких, що є теоретичними, не підтвердженими жодними документами, які свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.

Постановою Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/836/20 касаційне провадження у справі № 910/836/20 за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" в частині підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України закрито. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Укрзалізниця" в частині підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України залишено без задоволення. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 у справі у справі № 910/836/20 залишено без змін.

Верховний Суд приймаючи дану постанову виходив з того, що: 

- наведені скаржником підстави касаційного оскарження, передбачені у пункті 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримали підтвердження після відкриття касаційного провадження, оскільки Верховний Суд вже викладав висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах та постанова суду апеляційної інстанції прийнято відповідно до такого висновку, а відтак доводи скаржника зміст яких зводився до невірного застосування судом апеляційної інстанції норм статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" та посилання на правомірність оскаржуваного рішення тендерного комітету з огляду на наявність в замовника закупівель імперативного обов`язку на відміну торгів при наявності самостійно виявлених порушень після оголошення переможця, є безпідставним;

- оскільки  наведені скаржником у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не підтвердилися після відкриття касаційного провадження, тому такі доводи скаржника як неповне дослідження судами зібраних у справі доказів не можуть братися до уваги судом касаційної інстанції.

Із наведених постанов Верховного Суду від  06.02.2020 у справі № 904/4036/18 та від 15.04.2021 у справі № 910/836/20 убачається, що:

- предметом судового розгляду у справі № 904/4036/18 були, зокрема вимоги позивача про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну процедури закупівлі та про визнання укладеним з дня набрання законної сили рішенням договору на закупівлю послуг між відповідачем та позивачем на умовах проекту договору, поданого позивачем;

- предметом судового розгляду у справі № 910/836/20 були вимоги позивача про визнання незаконним та скасування рішення відповідача про відміну процедури закупівлі здійсненої на підставі Закону України "Про публічні закупівлі", та стягнення збитків спричинених незаконною відміною такої процедури.

Водночас, у справі № 910/3465/21, що переглядається, предметом позову є вимога про визнання банківських гарантій № 341-18/73 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн, № 341-18/75 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн, № 341-18/77 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн, № 341-18/76 від 20.01.2021 на суму 5 894 150,00 грн такими, що не підлягають виконанню. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що він приймав участь у відкритих торгах на закупівлю товару: "0930000-9 - Нафта і дистиляти (дизельне паливо)", що оголошені філією "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" в електронній системі закупівель за ідентифікаторами № UA-2020-10-23-009657-а, № UA-2020-10-23-009646-а, № UA-2020-10-23-009612-а та № UA-2020-10-23-005092-с. Однак, відповідач безпідставно відмовляється від укладення договорів про закупівлю, тому гарантійні випадки за вказаними банківськими гарантіями не настали, що є підставою для визнання їх такими, що не підлягають виконанню.

Приймаючи оскаржувані у даній справі № 910/3465/21 судові рішення про задоволення позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з наявності підстав для визнання банківських гарантій такими, що не підлягають виконанню, з огляду на умови таких банківських гарантій та обставини не настання гарантійних випадків за вказаними банківськими гарантіями.

Тобто, у справі № 910/3465/21, що переглядається зовсім інші предмет та підстави позову. До того ж, постанови Верховного Суду прийняті за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, що свідчить про неподібність правовідносин. 

Отже, наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена у пункті 1 частини  2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не  отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження.

Будь-яких інших підстав касаційного оскарження, передбачених частиною  2 статті   287 Господарського процесуального кодексу України, Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" не зазначило та не  обґрунтувало у поданій касаційній скарзі.

Щодо решти доводів, викладених Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" у касаційній скарзі, Верховний Суд звертає увагу, що умовою для застосування положень пункту 1 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України є висновок про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини 2 статті 287 цього Кодексу. Проте у цій справі заявлені скаржником підстави для касаційного оскарження рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції з посиланням на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України не підтвердилися.

При цьому колегія суддів зазначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.

Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.

У справі Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) "Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд вказав, що прописаний у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства.

До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика.

Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.

Вислови "законний" та "згідно з процедурою, встановленою законом" зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ у справі "Steel and others v. The United Kingdom").

Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.

При цьому право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення ЄСПЛ від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").

Конвенція покликана гарантувати не теоретичні або примарні права, а права, які є практичними і ефективними. Це особливо стосується права на доступ до суду, зважаючи на помітне місце, відведене у демократичному суспільстві праву на справедливий суд (рішення ЄСПЛ від 09.10.1979 у справах "Ейрі проти Ірландії", п.24, Series A № 32, та "Гарсія Манібардо проти Іспанії", заява № 38695/97, п.43, ECHR 2000-II).

У рішенні ЄСПЛ у справі "Гарсія Манібардо проти Іспанії" від 15.02.2000 зазначалося, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них (рішення від 02.03.1987 у справі "Monnel and Morris v. the United Kingdom", серія A, №      115, с. 22, п.56, а також рішення від 29.10.1996 у справі "Helmers v. Sweden", серія A, № 212-A, с.15, п.31).

Отже, право на касаційне оскарження не є безумовним, а тому встановлення законодавцем процесуальних фільтрів доступу до касаційного суду не є обмеженням в отриманні судового захисту, оскільки це викликано виключно особливим статусом Верховного Суду, розгляд скарг яким покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення "розгляду заради розгляду". При цьому процесуальні обмеження зазвичай вводяться для забезпечення ефективності судочинства, а право на доступ до правосуддя, як відомо, не є абсолютним правом, і певні обмеження встановлюються законом з урахуванням потреб держави, суспільства чи окремих осіб (наведену правову позицію викладено в ухвалі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 910/4647/18).

5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними (пункт 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України).

Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена у пункті  1 частини  2 статті  287 Господарського процесуального кодексу України, не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, а будь-яких інших підстав касаційного оскарження, передбачених частиною  2 статті  287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник не  зазначив та не    обґрунтував у поданій касаційній скарзі, колегія суддів, відповідно до пункту  5 частини  1 статті  296 Господарського процесуального кодексу України, дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження у справі № 910/3465/21 за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Укрзалізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2021.

Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України, Суд
                    
УХВАЛИВ:

1. Касаційне провадження у справі № 910/3465/21 за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Укрзалізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                         Н.М. Губенко

Судді                                                                                                     С.В. Бакуліна

                                                                                                                       О.О. Мамалуй