ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2021                                                                                             Справа №  904/1425/20
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №507

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Іванов О.Г., Дармін М.О.
секретар судового засідання Загреба В.С.
за участю представників:
від позивача: Гавеля Д.В. адвокат, довіреність №18/6445 від 20.10.2021
від відповідача: не з`явився
від третьої особи: Майстренко О.М. заступник керівника юридичного управління, виписка з ЄДР від 30.07.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 у справі №904/1425/20 (суддя Бондарєв Е.М.; ухвалу постановлено о 12:57 год. у місті Дніпро, повну ухвалу складено 25.06.2021)
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 у справі
за позовом Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", м.Жовті Води, Дніпропетровська область
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс", м.Жовті Води, Дніпропетровська область
третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національне антикорупційне бюро України, м.Київ)
про стягнення 25447120,09 грн. передплати

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

03.06.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" до Господарського суду Дніпропетровської області подана заява про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 у справі №904/1425/20.
Також заявник подав до суду клопотання про призначення судово-економічної експертизи у справі №904/1425/20, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, а на вирішення експертизи поставити низку питань для з`ясування ринкової вартості поставленої продукції, фактичних витрат покупця та розміру ймовірного збитку покупця у зв`язку з придбанням такої продукції.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 у справі №904/1425/20 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про призначення судово-економічної експертизи задоволено, призначено у справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз, а на вирішення експерта поставлено низку питань, задля встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, для отримання відповіді на які необхідні спеціальні знання. При цьому суд відзначив, що у даній справі висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Національне антикорупційне бюро України (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача), не погодившись з означеною ухвалою місцевого господарського суду про призначення експертизи, звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021року у справі №904/1425/20 про призначення експертизи, а в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ЕКО-Сервіс" про призначення судово-економічної експертизи відмовити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Як вказує апелянт, призначення судом першої інстанції судової експертизи у справі №904/1425/20 при розгляді зави про перегляд справи за нововиявленими обставинами призведе до створення нового доказу (висновку експерта), якому суд повинен буде надати оцінку і, у зв`язку із цим, переоцінити інші докази у справі, що не відповідає положенням Господарського процесуального кодексу України, які визначають умови та підстави для перегляду рішення господарського суду за нововиявленими обставинами.
Також апелянт вказує, що питання поставлені судом на вирішення судової економічної експертизи вже розглядались судом під час первісного розгляду справи і за результатами такого розгляду було визнано, що для з`ясування обставин справи це не є необхідним.
Тому апелянт вважає, що призначення судом першої інстанції у цій справі судової експертизи на стадії перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є неправомірним, не відповідає обставинам справи та призведе до затягування її розгляду.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (відповідач) у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що апеляційна скарга підписана особою, яка не має права її підписувати, а тому є підстави для закриття апеляційного провадження відповідно до пункту 2 частини 1 статті 264 Господарського процесуального кодексу України.
Щодо правових підстав для призначення судом експертизи відповідач з посиланням на положення частини 3 статті 13, частини 1 статті 99, частини 2 статті 98 та частини 1 статті 100 Господарського процесуального кодексу України, статті 1 Закону України "Про судову експертизу" та рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява №61679/00) від 01.06.2006 зазначає, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення та оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури, а призначення судом судової експертизи має місце у випадку необхідності у спеціальних знаннях, якими не володіє суд, та у разі неможливості суду вирішити питання, які входять до предмета доказування, без її призначення та є правом, а не обов`язком суду.
Підсумовуючи решту своїх доводів відповідач вказує, що:
- відповідач подав клопотання про призначення експертизи  так, як для підтвердження обставин, на які посилається відповідач в заяві про перегляд за ново виявленими обставинами рішення, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, та встановити відповідні обставини неможливо;
- порядок призначення експертизи встановлений нормами Господарського процесуального кодексу України;
- суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що для прийняття повного та обґрунтованого рішення у цій справі потрібні спеціальні знання для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування;
- в апеляційній скарзі апелянтом не зазначено у чому полягає незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали та в чому порушено процесуальні норми при її постановленні;
- доводи апеляційної скарги полягають у наданні правової оцінки самої Заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення, заперечень щодо обставин та заявлених вимог у цій Заяві, а не щодо клопотання відповідача про призначення експертизи та оскаржуваної ухвали;
- апелянт підмінює процесуальні поняття щодо експертного висновку  та безпідставно обґрунтовує це як доказ, який подає сторона. В свою чергу апелянт не бере до уваги те, що експертиза буде здійснюватися на підставі документів (доказів), які містяться в матеріалах справи;
- доводи апелянта щодо експертного висновку, як доказу у цій справі, є необґрунтованим та передчасним, так як оцінка доказів в тому числі експертного висновку буде здійснюватися судом при ухваленні рішення по суті поданої заяви;
- доводи апеляційної скарги ґрунтуються на запереченнях щодо самої заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення, а тому не відповідають процесуальному статусу апеляційної скарги про скасування ухвали про призначення експертизи та виходять за межі повноважень апеляційного суду, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України;
- в судовому засіданні, при постановлені оскаржуваної ухвали судом було належним чином досліджено міркування сторін та докази, які в сукупності стали підставою для прийняття відповідного рішення;
- апелянт не скористався своїми процесуальними правами при розгляді клопотання про призначення експертизи (не забезпечив присутність представника в судовому засіданні, не надав заперечень на клопотання про призначення експертизи). А тому доводи щодо неврахування обставин , які зазначаються в апеляційній скарзі, не можуть братися до уваги;
- доводи апелянта щодо затягування строку розгляду справи не заслуговують на увагу так, як зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, зумовленим неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені  лише експертом. Крім того апелянт не оскаржує ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 про зупинення провадження у справі, яка винесена окремо у цій справі.
Тому відповідач вважає вірними висновки суду першої інстанції про задоволення клопотання позивача про призначення судової експертизи у даній справі.

Провадження у справі в суді апеляційної інстанції

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №904/1425/21 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Подобєд І.М., судді - Чус О.В., Орєшкіна Е.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2021.

Враховуючи, що суддя-доповідач Подобєд І.М. перебував у відпустці (для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження тощо) за розпорядженням керівника апарату суду від 12.08.2021, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Березкіна О.В.(доповідач), судді - Чус О.В., Орєшкіна Е.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.08.2021 колегією суддів у визначеному складі відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного антикорупційного бюро України на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 у справі №904/1425/20.
Після виходу з відпустки судді-доповідача Подобєда І.М., за розпорядженням в.о.керівника апарату суду від 02.09.2021, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Чус О.В., Кощеєв І.М.
За розпорядженнями в.о.керівника апарату суду від 06.09.2021, у зв`язку перебуванням у відпустці суддів Чус О.В. та Кощеєва І.М. (для вирішення питання про призначення справи до розгляду в судовому засіданні тощо), проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи 904/1425/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Іванов О.Г., Дармін М.О.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.09.2021 визначеним складом суду прийнято апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 у справі №904/1425/20 до свого провадження; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 05.10.2021 о 16:30 год.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.09.2021 задоволено клопотання Національного антикорупційного бюро України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференці про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №904/1425/20; ухвалено судове засідання у справі призначене на 05.10.2021 о 16:30 год., провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Національного антикорупційного бюро України з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
У судове засідання 05.10.2021 представники позивача та відповідача не з`явилися.
05.10.2021 до початку судового засідання на електронну адресу суду від представника ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" адвоката Тимофієва Є.Л. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Представник повідомив суду, що 05.10.2021 він буде перебувати в судовому засіданні в Орджонікідзевському районному суді м. Запоріжжя в іншій справі (ухвала додається), тому бути присутнім в Центральному апеляційному господарському суді з розгляду справи №904/1425/20 у нього не буде фізичної можливості. ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" має намір прийняти участь в судовому засіданні через свого адвоката, тому просив визнати причини неявки у судове засідання поважними та призначити розгляд справи на інший день.
Також 05.10.2021 на електронну адресу суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи і від представника ДП "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" адвоката Гавелі Д.В., в якому повідомляється про відсутність можливості забезпечити явку представника підприємства, у зв`язку із участю у судовому засіданні в Господарському суді Дніпропетровської області у справі, розгляд якої призначено на 14:20 год. 05.10.2021. В клопотанні зазначено про неможливість розгляду справи без представника підприємства, а тому заявник просив визнати причини неявки поважними та відкласти розгляд справи на інший день і час.
Керуючись приписами частини одинадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України, з метою забезпечення законних прав та інтересів усіх учасників справи, надання їм можливості направити в судове засідання своїх уповноважених представників, колегія суддів визнала поважними викладені в клопотанні представників позивача і відповідача обставини та вважала за необхідне відкласти розгляд справи в межах розумного строку встановленого Господарським процесуальним кодексом України.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.10.2021 відкладено апеляційний розгляд справи на 28.10.2021 о 15:00 год. та ухвалено провести наступне судове засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Національного антикорупційного бюро України з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
У судове засідання 28.10.2021 представник ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" не з`явився.
Судом встановлено, що 28.10.2021 до початку судового засідання на електронну адресу суду від представника ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" адвоката Тимофієва Є.Л. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Представник повідомив суду, що 27.10.2021 ввечері у нього появилися симптоми захворювання (слабкість, кашель, підвищена температура), він звернувся до кол-центру КНП "Центра первинної медико-санітарної допомоги Жовтоводської міської ради", в якому до лікаря на прийом йому призначили на 28.10.2021 на 17 год. 15 хв. Враховуючи викладені обставини, представник не має можливості бути присутнім 28.10.2021 у Центральному апеляційному господарському суді при розгляді справи "904/1425/20, документ, що підтверджує поважність причин неявки в судове засідання, заявник зобов`язується надати до суду після його отримання у лікаря.  Посилаючись на ч.11 ст.270 ГПК України, зазначає, що ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" має намір прийняти участь в судовому засіданні через свого адвоката, тому просить визнати причини неявки у судове засідання поважними та призначити розгляд справи на інший день.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки (пункт 2 частини третьої статті 202 Господарського процесуального кодексу України).
Колегія суддів визнала поважними причини повторної неявки представника відповідача, проте враховуючи приписи пункту 2 частини третьої статті 202 Господарського процесуального кодексу України відмовила у задоволенні заявленого клопотання.
В судовому засіданні представник Національного антикорупційного бюро України, який приймав участь у справі, підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.
За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 28.10.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача, представників апелянта та позивача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені такі обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №18/1943 від 06.03.2020 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" 25447120,09 грн. передплати.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що враховуючи судове рішення у справі №904/8354/16, яким в судовому порядку визнані недійсними укладені додаткові угоди №3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015 на поставку мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову), це призвело до безпідставного підвищення ціни за поставлену сірку та як наслідок до безпідставної сплати коштів в сумі 25447120,09 грн.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 позов Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс", третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Національне антикорупційне бюро України про стягнення 25447120,09 грн. передплати задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" на користь Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" 23569698,28 грн. передплати та витрати по сплаті судового збору 353545,47 грн.
На виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 видано 21.04.2021 наказ у справі №904/1425/20.
03.06.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" до Господарського суду Дніпропетровської області подана заява про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 у справі №904/1425/20.
Заява відповідача обґрунтована тим, що обставина щодо ринкової спірки грудкової в Україні в 2015 році судом у цій справі не досліджувалася, також Центральним апеляційним господарським судом не досліджувалася ця обставина в справі за позовом Національного антикорупційного бюро України до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про визнання додаткових угод до договору №52/13 недійсними, так як вартість сірки не мало значення та не входило до предмету доказування.
Ухвалою суду від 07.06.2021 прийнято заяву до розгляду та відкрито провадження з розгляду заяви за нововиявленими обставинами, справа ухвалено розглядати у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи та призначено  розгляд справи у судове засідання на  22.06.2021 о 12:30год.
До суду 22.06.2021 Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" подані заперечення, в яких позивач просить суд відмовити в задоволенні заяви про перегляд рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2020 у справі №904/1425/20 на підставі наступного. Докази надані відповідачем до заяви, а саме листи з ДП "Держзовнішінформ", ДП "Укрпромзовнішекспертиза", ТОВ "Хімфармінвест", відображають дійсну ринкову ціну сірки грудкової в Україні в 2015 році, але в зв`язку з тим, що підвищення ціни визнані в судовому порядку недійсними, то ціна на сірку грудкову визначається лише договором №52/13 від 11.02.2015. На спростування позиції відповідача щодо наявності правових підстав підвищення ціни сірки на 5% імпортного збору, у відповідності до ст. 4 Закону України "Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу України відповідно до статті ХІІ Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року", позивач зазначає, що незважаючи на те, що сторонами, зокрема і третьою особою, не заперечувалися правові підстави такого підвищення, але угоди щодо підвищення ціни визнані в судовому порядку недійсними, а тому ціна сірку грудкову визначається лише умовами договору №52/13 від 11.02.2015. Таким чином, позивач вважає, що процес дослідження розміру ринкової ціни на сірку грудкову в Україні 2015 році жодним чином не вплинув би на прийняте рішення по справі №904/1425/20 та не мав би жодних правових наслідків, оскільки розмір переплати, що підлягає стягненню на користь ДП "СхідГЗК" визначався виключно арифметичним шляхом, а саме визначенням різниці між вартістю поставленого товару за ціною, передбаченою договором та фактично сплаченою сумою з урахуванням перерахованої відповідачем суми.
До суду 22.06.2021 надійшов відзив Національного антикорупційного бюро України, в якому третя особа просить суд відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення посилаючись на те, що ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" могло звернутися до адвоката Дзюби М.О. чи Ведути І.В. навіть під час розгляду справи №904/1425/20 або іншим чином раніше отримати зазначені документи, наприклад від ДП "Держзовнішнінформ", ДП "Укрпромекспертиза", ТОВ "Хімфармінвест" або ж самостійно отримати відповідну експертизу чи дослідження.
Також заявник (відповідач) подав до суду клопотання про призначення судово-економічної експертизи у справі №904/1425/20, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, та на вирішення експертизи поставити наступні питання:
1) Яка ринкова вартість мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірки грудкової, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, масова частка сірки - не менше 99,95%; масова частка золи - не більше 0,03%; масова частка органічних речовин - не більше 0,03%; масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту - не більше 0,003%; масова частка миш`яку - не більше 0,0000%; масова частка селену - не більше 0,000%; масова частка води - не більше 0,2%; механічне забруднення (папір, дерево, пісок та інше) не допускається) станом на 14.01.2015, 11.02.2015, 16.02.2015, 27.02.2015, 16.03.2015 та 14.05.2015?
2) Чи підтверджується документально висновки викладені у "Висновку аудитора" від 04.05.2020 аудитора Пилипенко В.В. ?
3) Яка загальна сума фактичних витрат понесена ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" в зв`язку з придбанням, розмитненням та транспортуванням сірки грудкової за контрактом від 11.02.2014 №2014-11-02 з WARGRAVE TRADING LLP, UNITEDKINGDOМ; за договором від 27.05.2015 №SL/25 з Steuermann Investitions und Handelsgesellshaft mbh; за договором від 22.05.2012 №22/05/12 з ТОВ "Еко"?
4) Яка різниця між документально підтвердженими фактичними витратами понесених ДП "СхідГЗК" за Договором №52/13 від 11.02.2015 (з урахуванням повернутого платежу в сумі 3917977,86 грн.) та документально підтвердженими фактичними витратами, які здійснені ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" по придбанню сірки грудкової (за контрактом від 11.02.2014 №2014-11-02 з WARGRAVE TRADING LLP, UNITEDKINGDOМ; за договором від 27.05.2015 №SL/25 з Steuermann Investitions und Handelsgesellshaft mbh; за договором від 22.05.2012 №22/05/12 з ТОВ "Еко", з урахуванням її розмитнення та транспортування до ДП "СхідГЗК"?
5) Чи підтверджується нормативно та документально розрахунок суми втрачених активів ДП "СхідГЗК" в розмірі 25447120,09 грн., наведений у висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №639/17-45 від 31.01.2017 та позовній заяві ДП "СхідГЗК" до ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" про стягнення 25447120,09 грн.?
6) Чи підтверджується нормативно розрахунок ймовірного збитку при зменшенні обсягу виробництва продукції ДП "СхідГЗК" у розрахунку на фактичні показники березня-квітня 2015 року у сумі 26149497,0 грн., наведений у додатку до листа ДП "СхідГЗК" від 19.04.2021 №18/2493?
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 у справі клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про призначення судово-економічної експертизи у справі №904/1425/20 задоволено та призначено у справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз, а на вирішення експерта поставлені запропоновані відповідачем питання.
У зв`язку з призначенням означеної вище судової економічної експертизи, Господарський суд Дніпропетровської області ще однією ухвалою від 22.06.2021 зупинив провадження у цій справі.

Відповідно до частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (частина третя статті 99 Господарського процесуального кодексу України).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (частина четверта статті 99 Господарського процесуального кодексу України).
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (частина п`ята статті 99 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до статті 7 Закону України  "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Призначаючи експертизу у цій справі господарський суд виходив з того, що оскільки відповідач в заяві про перегляд рішення суду за нововиявленими обставинами посилається на те, що ДП "СхідГЗК" не понесені збитки, навпаки, відповідно до розрахунку збитку при зменшені обсягу виробництва продукції у розрахунку на фактичні показники березня-квітня 2015 року, у разі не поставки сірки ДП "СхідГЗК" могло отримати збитки в розмірі 26149497,00 грн., тому для прийняття повного та обґрунтованого рішення по даній справі потрібні спеціальні знання для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.
Таким чином, господарський суд вважає, що висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. З урахуванням наведених вище обставин, суд вважає за необхідне призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Судом апеляційної інстанції встановлено зі змісту рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 у справі №904/1425/20, що під час первісного розгляду цієї справи суд встановив такі обставини.
У зв`язку з визначенням переможця процедури закупівель сірки грудкової 11.02.2015 між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (далі - позивач, покупець, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" (далі - відповідач, постачальник) укладено договір №52/13 про закупівлю товарів (далі - договір) - матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову).
В подальшому додатковими угодами до договору замовником неодноразово змінювались істотні умови договору:
- додатковою угодою від 16.02.2015 №1 пункт 3.2 договору викладений в новій редакції, а саме: "ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів";
- додатковою угодою від 27.02.2015 №2 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 17085,89 тонн, за ціною 4599,0 грн. (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 78578008,11 грн. (з ПДВ);
- додатковою угодою від 16.03.2015 №3 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 14289,5 тонн, за ціною 5499,0 грн. (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 78577960,5 грн. (з ПДВ);
- додатковою угодою від 14.05.2015 №4 змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 7906,34,5 тонн, за ціною 5400,0 грн. (з ПДВ) за 1 тонну, сума договору - 42694236,0 грн. (з ПДВ).
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.06.2019 визнано недійсними:
- Договір про закупівлю товарів №52/13, який укладено11.02.2015 між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс"; та додаткові угоди до нього:
- Додаткову угоду №1 від 16.02.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015;
- Додаткову угоду №2 від 27.02.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015;
- Додаткову угоду №3 від 16.03.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015;
- Додаткову угоду №4 від 14.05.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.09.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року у справі №904/8354/16 скасовані в частині позовних вимог про визнання недійсним договору про закупівлю товарів № 52/13 від 11 лютого 2015 року. Справу №904/8354/16 у цій частині направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції. В решті постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13 червня 2019 року залишено без змін.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.01.2020, яке постановою Центрального апеляційного господарського суду від 28.09.2020 залишене без змін, в задоволенні позову Національного антикорупційного бюро України до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про визнання недійсним договору від 11.02.2015 №52/13 про закупівлю товарів відмовлено.
Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Щодо додаткових угод суди встановили, що відповідно до умов договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 №52/13, постачальник взяв на себе зобов`язання поставити покупцю товари, зазначені у пункті 1.2. договору, а покупець, в свою чергу, зобов`язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість (пункт 1.1 договору).
Пунктом 1.2. договору передбачено, що постачальник зобов`язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до специфікації №1, яка є невід`ємною частиною договору.
Згідно з пунктом 3.1. договору, ціна договору, відповідно до специфікації №1, становить 78578050,98 грн., у тому числі ПДВ 20% - 13096341,83 грн.
Згідно з пунктом 11.9. договору про закупівлю товарів №52/13 від 11.02.2015 всі зміни та доповнення до даного договору відбуваються на підставі підписаних сторонами додаткових угод.
06 лютого 2015 року директор ТОВ "Предприятие "ЕКО"" Ю.В. Ринда звернувся з листом вих. №30/1 на ім`я директора ТОВ "ТД "ЕКО-Сервіс", яким поінформував адресата, що заборгованість останнього перед ним станом на 06.02.2015 становить 45351196,70 грн. В зв`язку з непогашенням заборгованості ТОВ "Предприятие "ЕКО"" перед імпортними постачальниками і курсом НБУ 23,13 грн гривень за 1 долар, він змушений відкоригувати ціну на поставлену 29.01.2015 сірку збільшивши її ціну на 46% до 4 938 грн за 1 тону.
06 лютого 2015 року директор ТОВ ТД "ЕКО-Сервіс" І.В. Ведута звернувся з листом вих. №25 на ім`я заступника генерального директора з забезпечення виробництва ДП "Схід ГЗК" Голобородька І.В., яким поінформував адресата, що (далі за текстом): "У зв`язку з катастрофічним обвалом гривні, збільшення курсу валют відбувається постійно (06.02.2015 року - курс НБУ - 23,13 гривні за долар). У зв`язку з тим, що вартість сірки залежить від міжбанківського курсу долара, то неможливо визначити ціну сірки, тому вона буде постійне змінюватися".
16 лютого 2015 року між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду №1, якою пункт 3.2. договору викладено у такій редакції: "Ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів".
Відповідно до пункту 7 частини п`ятої статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
Вищезазначеною нормою законодавець прямо вказав про можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі лише у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
Таким чином, зміст пункту 3.2. договору №52/13 в редакції додаткової угоди від 16.02.2015 не відповідає вимогам пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки не містить порядку зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.
Даний висновок також узгоджується і з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 в яких зазначено: "Так, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти може здійснюватись, у разі якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу. При цьому порядок зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти визначається замовником самостійно. У зв`язку з тим, що зміни у вищезазначених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим".
Центральним апеляційним господарським судом з дослідженням та врахуванням висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №17593/16-45, висновку спеціаліста №ОИ-640, матеріалів з кримінального провадження та інших наявних у матеріалах даної справи доказів, які детально перелічені у тексті постанови встановлено, що внаслідок укладання додаткових угод №2, №3 та №4 ціна товару за договором необґрунтовано збільшилася протягом часу з 11.02.2015 по 14.05.2015 на "+ 1900,02 грн" або "+54%".
Положення частини п`ятої статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин в частині  можливості зміни істотних умов, до яких відноситься ціна, прямо вказують, про неможливість такої зміни після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. Тобто в період часу, який збігається з датою подання тендерних пропозицій відповідний курс валют не може бути врахований, як правомірна підстава для зміни ціни.
Вирішуючи ж питання про правомірність підвищення ціни товару в зв`язку з введенням додаткового імпортного збору за ставкою 5%, відповідно до частини другої статті 1 Закону України №73-VIІI "Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу України відповідно до статті XII Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року", колегією суддів апеляційного господарського суду враховано, що даними висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №639/17-45 від 31.01.2017 та висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №17679/16-45 від 29.11.2016 підтверджується, що за поставлені 14377,28 тонн сірки грудкової за цінами, визначеними додатковими угодами №3 та №4 до договору №52/13 від 11.02.2015 втрачено активи ДП "Схід ГЗК" у розмірі 25447120,09 грн.
Апеляційним господарським судом в процесі розгляду справи №904/8354/16 встановлено, що додаткові угоди №1 від 17.02.2015, №2 від 27.02.2015, №3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015 суперечать вимогам пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", обґрунтованим є застосування до них положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України та як наслідок визнання таких угод недійсними. 
Таким чином, позивач, враховуючи судові рішення у справі №904/8354/16, стверджує, що укладання додаткових угод №3 від 16.03.2015 та №4 від 14.05.2015 до договору №52/13 від 11.02.2015 на поставку мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) призвело до безпідставного підвищення ціни за поставлену сірку, як наслідок безпідставної сплати коштів в сумі 25447120,09 грн. В результаті фактичного придбання 14377,28 тон сірки грудкової за ціною 3674,98 грн. з ПДВ, визначеною Додатковою угодою №4 від 14.05.2015 різниця вартості сірки грудкової фактично реалізованої та визначеної розрахунково позивач вважає є передплатою в загальній сумі 25447120,09 грн. з ПДВ (78283336,54 грн. - 52836216,45 грн. = 25447120,09 грн.), що є причиною виникнення спору.
При цьому суд першої інстанції визначив, що предметом доказування в цій справі є обставини з приводу виконання договору про закупівлю товарів, а саме: які правові підстави існують для неповернення постачальником покупцю частини оплати, що перевищує вартість товару отриманого за договором тощо.
Надаючи правову оцінку зазначеним обставинам з посиланням, зокрема, на норми статей 653, 216 та 1212 Цивільного кодексу України, суд першої інстанції дійшов висновку, що різниця між ціною за поставлений товар та сплаченою сумою складає 27487676,14 грн. (77807868,59 - 50320192,45 (3499,98 х 14377,28 = 50320192,45) та враховуючи, що платіжним дорученням №3146 від 07.11.2016 відповідач перерахував позивачу (а.с.43 т.2) 3917977,86 грн., як помилково пред`явленої суми по договору, позовні вимоги підлягають задоволенню частково у сумі 23569698,28 грн.
Між тим, з заяви відповідача про перегляд означеного судового рішення за нововиявленими обставинами убачається, що відповідач вказує, що обставина щодо ринкової спірки грудкової в Україні в 2015 році судом у цій справі не досліджувалася, також Центральним апеляційним господарським судом не досліджувалася ця обставина в справі за позовом Національного антикорупційного бюро України до Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" про визнання додаткових угод до договору №52/13 недійсними, так як вартість сірки не мало значення та не входило до предмету доказування.
З огляду на те, що предметом заяви (за нововиявленими обставинами) в даній справі є наявність або відсутність обставин щодо ринкової вартості сірки на момент вчинення правочину, щодо відсутності збитків у ДП "СхідГЗК" (позивача), та враховуючи, що встановлення дійсного розміру втрачених активів позивача та розміру збитків, які позивач міг би понести у разі відсутності сірки грудкової з урахуванням ринкової ціни, суд першої інстанції дійшов висновку щодо необхідності при розгляді даної справи призначити, за клопотанням відповідача, судової економічної експертизи на підставі наявних у справі матеріалів.
Таким чином, постановляючи ухвалу про призначення експертизи у справі, суд першої інстанції послався на те, що з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Відтак, Господарський суд Дніпропетровської області, врахувавши, що жодною із сторін не надано висновку експерта з цих питань, а такий висновок не можуть замінити інші засоби доказування, прийняв рішення про необхідність призначення у справі судової експертизи.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 320 Господарського процесуального кодексу України підставами для перегляду судового рішення за нововивявленими обставинами, зокрема, є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.
У частині четвертій статті 320 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що не є підставою для перегляду рішення суду за ново виявленими обставинами переоцінка доказів, оцінених  судом у процесі розгляду справи; докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.
Колегія суддів погоджується з аргументами апелянта (Національного антикорупційного бюро України), який вказує, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2020 у справі №19/028-10/13 зазначено, що процедура перегляду остаточного судового рішення за новиявленими обставинами, визначена Господарським процесуальним кодексом України, є окремою формою судового процесу, що має свої особливості. Вона не є тотожною новому розгляду справи та не передбачає повторної оцінки всіх доводів сторін. Суд має переглянути раніше ухвалене рішення лише в межах ново виявлених обставин.
Слід врахувати, що підставою такого перегляду є не недоліки розгляду справи судом (незаконність та (або) необґрунтованість судового рішення, постанови чи ухвали, неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права), а те, що на час ухвалення рішення суд не мав можливості врахувати істотну обставину, яка могла суттєво вплинути на вирішення справи, оскільки учасники розгляду справи не знали про неї та, відповідно, не могли надати суду дані про неї.
Тобто перегляд справи у зв`язку з ново виявленими обставинами має на меті не усунення судових помилок, створення та дослідження нових доказів, а лише перегляд вже розглянутої справи з урахуванням обставини, про існування якої стало відомо після ухвалення судового рішення.
Також Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що чітке розмежування поняття ново виявленої обставини (як факту) і нового доказу (як підтвердження факту): так, не можуть вважатися такими обставинами подані учасником судового процесу листи, накладні, розрахунки, акти тощо, які за своєю правовою природою є саме новими доказами. Виникнення нових обставин або зміна обставин  після вирішення спору або розгляду справи про банкрутство не можуть бути підставою для зміни або скасування судового рішення згідно з нормами Господарського процесуального кодексу України. Не може також вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи, або ті обставини, яких не існувало на момент вирішення спору, або які могли бути встановлені судом у разі виконання вимог процесуального закону.
Аналогічна правова позиція Верховного суду викладена, зокрема, в постановах, від 03.04.2018 у справі №910/6052/16, від 07.08.2018 у справі №915/1708/14, від 19.05.2020 у справі №910/19793/14, від 25.08.2020 у справі №910/6052/16, від 07.10.2020 у справі №922/1026/19, від 03.03.2021 у справі №910/6889/13, від 07.07.2021 у справі №904/4470/16 тощо.
Отже, як правильно зазначив апелянт, призначення судом першої інстанції судової експертизи у справі №904/1425/20 при розгляді зави про перегляд справи за нововиявленими обставинами призводе до створення нового доказу (висновку експерта), якому суд повинен буде надати оцінку і, у зв`язку із цим, переоцінити інші докази у справі.
При цьому є очевидним, що суди при розгляді справи по суті не могли надати оцінку висновку експерта, який буде складений, так як його не існувало на момент розгляду справи.
Вказане призведе до порушення вимог частини четвертої статті 320 Господарського процесуального кодексу України, де зазначено, що не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.
При цьому колегія суддів визнає, що апелянт доречно послався на те, що Верховний Суд у своїх рішеннях наголошує, що не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказі, які не існували на момент розгляду справи. натомість нові докази можуть слугувати підставою для перевірки судового рішення в апеляційному порядку (за визначених частиною третьою статті 269 Господарського процесуального кодексу України умов). Але не у зв`язку з нововиявленими обставинами (постанови Верховного Суду від 11.01.2021 у справі №914/1964/17, від 14.04.2021 у справі №926/767-б/15).
До того ж, як убачається з матеріалів справи, під час первісного розгляду справи по суті відповідачем 10.08.2020 було подано клопотання про призначення у справі судово-економічної експертизи, в якому відповідач просив поставити на вирішення судового експерта питання, які є повністю однаковими із питаннями, які поставлені в клопотанні відповідача про призначення судової економічної експертизи на стадії перегляду справи за нововиявленими обставинами. При цьому суд першої інстанції у задоволенні клопотання відповідача від 10.08.2020 відмовив, зазначивши у рішенні, що дійсної потреби у призначенні судової експертизи немає, зібраних доказів у справі достатньо для з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, а встановлення фактичних даних у справі не потребує спеціальних знань, а призначення експертизи призведе до затягування строку розгляду справи.
Таким чином, питання, які ухвалою суду першої інстанції від 22.06.2021 поставлені на вирішення судової економічної експертизи, вже досліджувались судом при розгляді справи по суті, однак суд не вбачав доцільності у з`ясуванні вказаних питань.
В оскаржуваній ухвалі суд не навів мотивів чому обставини, які для їх з`ясування судом не потребували спеціальних знань, наразі потребують дослідження із залученням судового експерта.
Тому колегія суддів погоджується з апелянтом, що оскаржена ухвала місцевого господарського суду про призначення судової експертизи спрямована на перегляд обставин, які вже досліджувались судом і призводить до створення та оцінки нових доказів, що виходить за межі перегляду справи за ново виявленими обставинами.
Щодо аргументів відповідача, який наголошує, що в своїй заяві про перегляд судового рішення він зазначив як нововиявлені обставини ринкову вартість сірки в момент вчиненні правочину та відсутності збитків у Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та що такі обставини не встановлювалися судом при розгляді справи, то колегія суддів відхиляє їх з тих підстав, що як убачається з ухваленого судом першої інстанції рішення при первісному розгляді цієї справи суд дійсно визначив предмет доказування у справі таким чином, що вказані обставини не підлягали з`ясуванню судом, як такі що мають значення  для справи, а відтак не підлягали з`ясуванню судом.
Однак, яз вже зазначено вище, відповідно до правових позицій Верховного Суду не може також вважатися нововиявленою обставина, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися господарським судом у процесі розгляду справи, або ті обставини, яких не існувало на момент вирішення спору, або які могли бути встановлені судом у разі виконання вимог процесуального закону; а процедура перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами не має на меті виправлення можливих помилок, допущених судом у оцінці обставин справи.
Наведеним вище спростовується й аргумент відповідача про те, що нова оцінка доказів буде здійснюватися судом, в тому числі експертний висновок, при ухваленні рішення по суті поданої заяви.
Щодо доводів відповідач про те, що третя особа (Національне антикорупційне бюро України) не забезпечило присутність свого представника в судове засідання 22.06.2021, хоча належним чином було повідомлено, а також про те, що третя особа не надала жодних заперечень на клопотання про призначення експертизи, в тому числі щодо переліку питань, які пропонувалось задати експерту при проведенні експертного дослідження та власна редакція питань апелянтом не пропонувалась, то колегія суддів вважає, що така обставина, як відсутність заперечень учасника справи з приводу клопотання іншого учасника справи про призначення у справі судової експертизи - не надає суду права не дотримуватися вимог процесуального закону на предмет з`ясування існування дійсних обставин щодо необхідності призначення у справі судової експертизи та надання їм відповідної правової оцінки.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Стаття 280 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про ухвалення місцевим господарським судом ухвали про призначення судової експертизи з невідповідністю висновків встановленим обставинам справи та з неправильним застосуванням норм процесуального права, що призвело до постановлення необґрунтованої та неправомірної ухвали про призначення у цій справі судової експертизи, що перешкоджає подальшому провадженню у справі за заявою про судового рішення у цій справі за нововиявленими обставинами.
Тому відповідно до наведених вище положень статей 275, 280 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга третьої особи підлягає задоволенню, а оскаржувану ухвалу слід скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на задоволення апеляційної скарги, судові витрати Національного антикорупційного бюро України на сплату судового збору 2270,00 грн. у зв`язку з апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, слід покласти на відповідача та здійснити їх остаточний судом першої інстанції розподіл між сторонами за наслідками перегляду справи за нововиявленими обставинами.
Керуючись статтями 269, 270-271, 275, 280 ч. 1 п.п. 3 і 4, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного антикорупційного бюро України - задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 у справі №904/1425/20 - скасувати.
Справу №904/1425/20 направити на розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Повна постанова складена 04.11.2021.

Головуючий суддя                                                                                          І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                              О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              М.О. Дармін