ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23690/19                                                         Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 жовтня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.
за участю секретаря судового засідання                    Головченко В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2021 року (повний текст складено 03 серпня 2021 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И Л А:
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), в якому просив, з урахуванням змін:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 1331ц від 04.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 11.11.2019;
- поновити позивача на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або на рівнозначній (рівноцінній) посаді з 12.11.2019, у разі реорганізації, ліквідації вказаного відділу та Головного управління поновити на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 12.11.2019 по день ухвалення судового рішення. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2021 року позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №1331ц від 04.11.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 11.11.2019, поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 12.11.2019, стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.11.2019 по 14.07.2021 в сумі 790360,95 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що позивач не подавав у встановлений строк заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір у зав`язку з цим пройти атестацію, що є законодавчо визначеною підставою для його звільнення.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив про відсутність законних підстав для його звільнення, оскільки ним було подано заяву про переведення на рівнозначну посаду, в той же час, ні ліквідації, ні реорганізації не було, а тому звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» відбулось безпідставно. Крім того, позивач працював не на посаді прокурора, а на посаді старшого слідчого, звільнення з якої не передбачено нормами п.19 р.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Відповідач, будучі належним чином повідомленим про день, час та місце розгляду справи, явку свого представника у судове засідання не забезпечив.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та його представника, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, з листопада 1999 року позивач працював в органах прокуратури і наказом №732ц від 20.08.2019 був призначений на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, що підтверджується копією трудової книжки (а.с.31-38 т.1).
11.10.2019 позивач направив Генеральному прокурору заяву (зареєстрована 16.10.2019 за №214810-19) про переведення його на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора (а.с.72-75 т.1), у відповідь на яку листом від 06.11.2019 № 1441-2487вих-19 Генеральна прокуратура України повідомила, що форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, та про невідповідність поданої позивачем заяві такій формі, що свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора (а.с.76-77 т.1).
Наказом Генерального прокурора України від 04.11.2019 № 1331ц, керуючись ст.9 Закону України «Про прокуратуру», пп.1 п.19 р.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 11.11.2019.
Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що фактично позивач подавав заяву, яка не була прийнята відповідачем, проте й не була йому невідкладно повернута для належного оформлення, а відповідь за результатами розгляду такої заяви була надана позивачу вже після прийняття оскаржуваного наказу, внаслідок чого звільнення позивача відбулось протиправно.
За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, колегія суддів доходить наступних висновків.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, Законом України «Про прокуратуру» в редакції, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин.
В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно зі ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до положень ст.38, ч.1, 2 ст.43 Конституції України  громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. 
Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Пунктом 1 ч.1 ст.40  Кодексу законів про працю (далі - КЗпП України) передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):
1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:
«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;
2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:
«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено    Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №1697).
Згідно п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакції, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Таким чином, чинне на момент виникнення спірних правовідносин законодавство передбачало, що саме особи, які перебували на прокурорських посадах (прокурори) підлягають звільненню на підставі п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
Натомість, на момент виникнення спірних правовідносин  позивач обіймав посаду старшого слідчого, а не прокурора, а тому на нього не розповсюджувались положення пп.1 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX в частині визначення такої підстави для звільнення, як неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Колегія суддів звертає увагу, що положення Закону №113-IX розмежовують вимоги для прокурорів та слідчих. 
Відповідно до абз.1 п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
В той же час, згідно з абз.2 наведеного пункту слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Чинна редакція вказаного закону містить чіткі норми, які передбачають звільнення слідчих, у випадку не подання ними відповідної заяви, а саме відповідно до п.1 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, в редакції, що набула чинності 11.07.2021, містить норми, за якими установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Отже, станом на момент видачі оскаржуваного наказу, у відповідача були відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі п.1 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки чинна на той час редакція Закону не передбачала застосування вказаного пункту до слідчих органів прокуратури.
Наведене свідчить, що спірний наказ від 04.11.2019 №1331ц про звільнення позивача прийнятий за відсутності визначених законодавством підстав, а тому не може вважатись правомірним і підлягає скасуванню. 
В той же час, суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, дійшов помилкових висновків щодо підстав задоволення вимог в частині скасування наказу Генерального прокурора України від 04.11.2019 №1331ц, оскільки суд першої інстанції розглядав спірні правовідносини вважаючи, що на час звільнення позивача у нього був наявний статус прокурора Генеральної прокуратури України.
Крім того, частиною 2 ст.5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.
Колегія суддів зазначає, що позивача було звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, та оскільки судом встановлено протиправність наказу про звільнення позивача, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для його поновлення саме на попередній роботі на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.
Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 17.06.2021 №21-481зп (а.с.185 т.2) середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці перед звільненням відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 становить 1895,35 грн.
Суд звертає увагу, що день звільнення є останнім робочим днем працівника, а тому розрахунок вимушеного прогулу слід визначати, починаючи з дня наступного після звільнення та завершувати датою прийняття судом рішення про поновлення на посаді незаконно звільненого працівника.
Кількість робочих днів у період з 12.11.2019 (наступний день після звільнення позивача) по 14.07.2021 (день постановлення судом рішення про поновлення позивача на посаді) становить 417 робочих днів.
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12.11.2019 по 14.07.2021 становить: 1895,35 грн (середньоденне грошове забезпечення) х 417 р.д. (робочих днів вимушеного прогулу) = 790360,95 грн, яка підлягає стягненню на користь позивача.
Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст.315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, враховуючи, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, однак із помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права в частині підстав для задоволення позовних вимог та посади, на яку слід поновити позивача, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги шляхом зміни рішення суду першої інстанції.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до помилкових висновків в частині підстав протиправності спірного наказу та посади, на яку підлягає поновленню позивач, що свідчить про наявність підстав для зміни мотивувальної та резолютивної частини рішення суду першої інстанції в цій частині.
Керуючись ст.ст.243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора -  задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2021 року змінити в мотивувальній частині з урахуванням висновків даної постанови
Викласти абзац 3 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2021 року в наступній редакції:
« 3. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 12.11.2019.».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 липня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Текст постанови виготовлено 21 жовтня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                Н.В.Безименна

Судді                                                                                                    В.О.Аліменко

                                                                                                    А.Ю.Кучма