Справа № 991/9129/20
Провадження № 1-кп/991/81/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

ОКРЕМА ДУМКА
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
до вироку від 18 жовтня 2021 року у справі №991/9129/20
(провадження № 1-кп/991/81/20)

22 жовтня 2021 року                                                                м. Київ

Вироком Вищого антикорупційного суду від 18 жовтня 2021 року, ухваленого колегією суддів у складі: головуючий суддя ОСОБА_2 , судді ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , визнано невинуватим ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.211 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Частиною третьою статті 375 КПК України передбачено, що кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку.
Вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо ухваленого рішення.
Загалом поділяючи мотиви та висновки, викладені в ухваленому cудом вироку, вважаю за необхідне у цій окремій думці висловити своє, відмінне, правове обґрунтування позиції з питання, щодо якого, на моє переконання, суд прийшов до невірного висновку.
Так, у вироці суд прийшов до висновку, що ОСОБА_4 як Міністр інфраструктури України був наділений повноваженнями видавати нормативно-правові акти у сфері бюджетних відносин, а тому є суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.211 КК України. З таким висновком я не погоджуюсь, з огляду на таке.
В п.69 вироку зазначено, що суб`єктом інкримінованого обвинуваченому злочину за ч.2 ст.211 КК України є осудна особа, яка досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність та яка здійснює функції представника влади чи місцевого самоврядування і уповноважена на видання нормативно-правових актів у сфері бюджетних відносин. 
В ст.8 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» визначено, що Міністр як член Кабінету Міністрів України здійснює повноваження, визначені Законом України "Про Кабінет Міністрів України", в тому числі щодо спрямування та координації діяльності центральних органів виконавчої влади, також перелічено повноваження, які має Міністр як керівник міністерства, серед яких : підписує накази міністерства (п.27 ч.2) та здійснює інші повноваження відповідно до Конституції України, цього та інших законів (п.30 ч.2). Серед цих повноважень Міністра як керівника міністерства немає повноважень видавати нормативно-правові акти.
Також, в Законі України «Про Кабінет Міністрів України» визначено повноваження Міністра України і серед цих повноважень відсутнє повноваження видавати нормативно-правові акти (ст.44).
В Положенні про Міністерство інфраструктури України, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 30 червня 2015 року за №460 також відсутнє положення про те, що Міністр має повноваження видавати нормативно-правові акти.
Отже, ні Конституція України, ні вище зазначені закони та положення не наділяють Міністра повноваженнями видавати нормативно-правові акти.
Частиною першою статті п`ятнадцятої Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» міністерство у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, які підписує міністр. 
За змістом ч.3 ст.117 Конституції України нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають реєстрації в порядку, встановленому законом. 
Чи повинен усвідомлювати Міністр, який відповідно діючого законодавства не наділений повноваженнями видавати нормативно-правовий акт, що, підписуючи такий акт ( а повноваження підписувати накази чітко визначені законодавством України), він тим самим видає цей акт? Чи можливо в даному конкретному випадку ототожнювати підписання Міністром наказу міністерства з його виданням? Чи є Міністр суб`єктом нормотворення у цьому випадку?
Законодавством України не визначено поняття «видання нормативно-правового акта». На практиці, яка склалась, процес видання нормативно-правових актів є складною сукупністю послідовних організаційних дій, які регулюються конституційними та іншими правовими нормами, яка включає: правотворчу ініціативу щодо внесення на розгляд відповідного державного органу пропозиції прийняття такого акта, підготовку проєкту такого документу із залученням фахівців різних напрямів, обговорення, отримання зауважень та пропозицій, врахування їх та доопрацювання проєкту, погодження відповідним органом, прийняття та підписання. 
Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Принцип верховенства права є наскрізним принципом усіх положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Закон, на підставі якого особу може бути позбавлено свободи, має бути якісним. Якість закону – однакова вимога всіх статей Конвенції. Закони мають бути чітко сформульовані, щоб особа могла передбачити наслідки певної дії. 
На мою думку, Міністр ОСОБА_4 , підписуючи 27 грудня 2017 року наказ №474 «Про зниження ставок портових зборів», діяв в межах своїх повноважень, визначених нормативними актами, які зазначені раніше в цій окремій думці, та на виконання політики Уряду, про що зазначено в п.179 вироку від 18 жовтня 2021 року. Якщо ж притримуватись іншої позиції і вважати, що Міністр, підписавши нормативно-правовий акт міністерства, видав його, то в такому разі у цього акта буде два видавники: Міністр та міністерство, і відповідальність мала би бути розподілена між ними як учасниками процесу його видання. Вважаю, що в даному конкретному випадку не можна ототожнювати підписання нормативно-правового акта та видання нормативно-правового акта.
Оскільки, кримінальній відповідальності підлягає особа, яка порушила обов`язок не вчиняти злочин, покладений кримінальним законом, а ОСОБА_4 не порушив такого обов`язку, так як не мав повноважень видавати нормативно-правові акти, не являється суб`єктом нормотворення, тому він не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.211 КК України. 

Суддя ОСОБА_1