ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2021 р.                                                  Справа№ 910/8155/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Мартюк  А.І. 
          Зубець  Л.П. 

при секретарі судового засідання Позюбан А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Антимонопольного комітету України   на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2021 про призначення судової економічної експертизи

у справі № 910/8155/21 (суддя: Щербаков С.О.)
за позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Інновейшн Мультимедіа",
2)   Товариства з обмеженою відповідальністю "Рост-Траст",
3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Пента Стіл"
до Антимонопольного комітету України     
про визнання частково недійсним рішення

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інновейшн Мультимедіа" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного комітету України   № 178-р від 30.03.2021.
До Господарського суду міста Києва позивачем та відповідачем подано заяви про об`єднання справ, в яких останні просять суд об`єднати в одне провадження справи № 910/8155/21, № 910/8162/21, № 910/8167/21.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.07.2021 об`єднано в одне провадження справи №910/8155/21, №910/8162/21, №910/8167/21 та присвоєно об`єднаній № 910/8155/21.
До Господарського суду міста Києва від позивача - 1 надійшло клопотання про призначення судової економічної  експертизи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.09.2021 у справі № 910/8155/21 клопотання ТОВ "Інновейшн Мультимедіа" про призначення судової експертизи - задоволено; призначено у справі № 910/8155/21 судову економічну експертизу.
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2021 у справі № 910/8155/21 та передати справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржувана ухвала є безпідставною, необґрунтованою та прийнятою з порушенням норм процесуального права. Так, апелянт стверджує, що поставлені господарським судом питання на вирішення експерта за своїм характером є правовими питаннями та питаннями, що віднесені до виключної компетенції органів Комітету. За доводами апелянта, господарський суд не має права самостійно або шляхом призначення судової експертизи визначити наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на певному ринку, що є виключно компетенцією Комітету, а до повноважень суду належить лише оцінка правильності застосування АМК норм Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 (далі - Методика).  
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2021, апеляційна скарга у справі № 910/8155/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Мартюк А.І., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2021 у справі № 910/8155/21 та призначено до розгляду на 01.11.2021. Запропоновано учасникам справи подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали.
В межах встановлених судом процесуальних строків від позивачів надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому вказані учасники справи просять  оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Заперечуючи проти доводів апелянта, позивачі зазначають, що оскаржувана ухвала прийнята на підставі вірного дослідження обставин з дотриманням норм процесуального права. Зокрема, позивачі вказують на те, що для того щоб підтвердити або спростувати наведені у рішенні твердження необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Позивачі вважають, що поставлені в оскаржуваній ухвалі питання є такими, що підлягають експертному дослідженню та в жодному разі не можуть вважатись такими, що спрямовані на перебирання повноважень суду. Також позивачі зазначають, що при прийнятті рішення № 178-р від 30.03.2021 АМК України було розраховано коефіцієнт кореляції середньозважених цін на АЗС мережі «АВІАС». Зазначений коефіцієнт кореляції становить від 0,99 до 1, що, на думку Комітету, свідчить про повну взаємозалежність цінових траєкторій відповідних суб`єктів господарювання і є ознакою їх повної схожості. Разом з цим, позивачі не погоджуються з твердженнями щодо того, що визначений коефіцієнт кореляції може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій. Наявність взаємозалежності цін між вартістю придбання та реалізації товару, навіть різними суб`єктами господарювання, які придбають пальне за однією ціною, на думку позивачів, навпаки є доказом об`єктивної та економічної обґрунтованості цінової поведінки суб`єкта, тоді як, відсутність кореляції свідчить про обумовленість цінової поведінки операторів АЗС.      
Представник відповідача в судовому засіданні 01.11.2021 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати, а справу передати до суду першої інстанції для продовження її розгляду.
Представник позивачів в судовому засіданні 01.11.2021 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив оскаржувану ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Згідно п. 11) ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про призначення експертизи.
За змістом ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.
Матеріалами справи підтверджується, що клопотання позивача-1 про призначення у справі судової експертизи обґрунтоване тим, що в оскаржуваному рішенні Комітетом було розраховано коефіцієнти кореляції (лінійної залежності) середньозважених цін на АЗС мережі «АВІАС» у Вінницькій, Дніпропетровській, Київській областях та місті Києві протягом 2014-2016 років. Значення коефіцієнтів кореляції становить від 0,99 до 1, що, на думку Комітету, свідчить про повну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб`єктів господарювання і є ознакою їх повної схожості. На думку позивача-1, необхідною обставиною, яка має бути встановлена, є питання дослідження середньозважених цін на нафтопродукти, в тому числі з урахуванням цін у мережах конкурентів операторів АЗС з метою встановлення чи є ціни продажу бензину А-92, А-95 та дизельного пального виробника ПАТ "Укртатнафта" подібними до цін у мережах конкурентів. Крім того, позивач-1 посилається на необхідність здійснення порівняння цін продажу нафтопродуктів з урахуванням показників Platts та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках. Також, позивач-1 вказує, що в ході розгляду справи № 143-26.13/153-16 та при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач досліджував роздрібну торгівлю нафтопродуктами АЗС мережі «АВІАС» лише на територіях Вінницької, Дніпропетровської, Київської областей та міста Києва, проте у спірному рішенні визнано дії, зокрема, позивача-1 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції щодо створення та підтримання системи договірних відносин, які забезпечують реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ "Укртатнафта" у всіх регіонах України за картковою системою «АВІАС».
Крім того, позивач-1 зазначає, що встановлення мінімальної ціни реалізації нафтопродуктів не має жодного впливу на формування рівня роздрібних цін на нафтопродукти при продажі ним палива кінцевому споживачеві.
Також, позивач-1 зазначає, що Комітетом при розгляді справи було неправильно застосовано положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р, при визначенні територіальних меж ринку для дослідження (далі - Методика).
Постановляючи оскаржувану ухвалу, місцевий господарський суд на підставі дослідження всіх наявних у справі доказів, з урахуванням приписів ст. ст. 99, 228 ГПК України, дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи для з`ясування обставин, що мають значення для справи, та потребують спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.
На вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:
- Чи є методологічно коректним порівняння цін ПАТ "Укртатнафта" та імпортних цін, що кореспондують різним умовам поставки, в контексті визначення обґрунтованості ціноутворення ПАТ "Укртатнафта"?;
- Чи підтверджується перевищення цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" над цінами продажу згідно з котируваннями Platts та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках? Якщо такі перевищення хоча б частково мали місце, із якими факторами це пов`язано?;
- Якою є кореляція цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" із відповідними цінами на пальне у всіх мережах АЗС на території України, середньозваженими по обсягам продажів кожної мережі АЗС, і на що вказує така кореляція?;
- Якою є кореляція динаміки цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта" та відповідних цін у мережах Parallel, Shell, WOG, ОККО, SOCAR і з чим це пов`язано?;
- Чи підтверджуються показники кореляції, які вказані у рішенні Антимонопольного комітету України №178-р від 30.03.2021 щодо середньозважених цін на АЗС у мережі "АВІАС" тим, що обумовленість зміни ціни була необхідна у зв`язку із зміною іншими учасниками ринку своїх цін на бензин марки А-92, А-95 та дизельне пальне?;
-   Чи підтверджують показники кореляції, які вказані у рішенні Антимонопольного комітету України №178-р від 30.03.2021 одночасність зміни операторами АЗС мережі "АВІАС" та іншими учасниками ринку фактичних цін бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ "Укртатнафта"?;
-   Чи є участь у картковому проекті, з такими ж основними умовами як у проекті АВІАС, взаємно економічно вигідною для виробника, операторів АЗС та споживачів на конкурентному ринку?;
-   Чи укладення та виконання договорів між ПАТ "Укртатнафта" та ТОВ "Інновейшн Мультимедіа" впливало чи могло впливати на рівень цін на роздрібному ринку світлих нафтопродуктів?;
-   Чи є з точки зору економіки обґрунтованим обраний Антимонопольним комітетом України підхід щодо визначення показників обсягів реалізації світлих нафтопродуктів виробництва ПАТ "Укртатнафта" проектом АВІАС, визначення кількості АЗС та, як наслідок, визначення частки проекту АВІАС на ринку виключно на підставі даних Державної служби статистики України?;
- Чи є обґрунтованим застосування Антимонопольним комітетом України коефіцієнта кореляції (лінійної залежності) при визначенні схожості в діях суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі № 143-26.13/153-16) при встановленні ними цін на нафтопродукти (бензини А-92, А-95, дизельне паливо) у періоди 2015-2016 роки та протягом січня - серпня 2017 року, та чи коректним був розрахунок такого коефіцієнта?;
- Чи є обґрунтованим визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України у рішенні №178-р від 30.03.2021 в розділі 4 "Опис ринків конкурентних відносин"?.
Колегія суддів, за результатами перегляду справи в апеляційному порядку, погоджується з вищевикладеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Згідно ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Як визначено у ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні суду.
Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.
Експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, та питання її призначення повинне вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Згідно з ч.ч. 2-6   ст. 99 ГПК України у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. 
Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, рішенням Антимонопольного комітету України №178-р, зокрема, визнано дії ТОВ «Інновейшн Мультимедіа», ТОВ «Пента Стіл», ТОВ «Рост-Траст» щодо створення та підтримання системи договірних відносин, які забезпечують реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ «УКРТАТНАФТА», у всіх регіонах України за картковою системою «АВІАС», які призвели до дотримання спільного підходу в ціноутворенні та спільних умов реалізації товару, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти.
Позивачі, оскаржуючи вказане рішення, у позові серед іншого зазначають, що Комітетом не було належним чином проведено повного аналізу ситуації на ринку пального, не визначено собівартості його виробництва та реалізації, відповідно не доведено, що ціни встановлені позивачами були визначені внаслідок змови. Позивачі також вказують, що Комітетом досліджувалися окремі регіональні ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, проте позивачів та ряд інших суб`єктів господарювання визнано винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції за дії, які начебто вчинялися ними у всіх регіонах України.
Крім того, позивачі вказють, що при визначенні територіальних меж ринку в ході розгляду справи № 143-26.13/153-16 Комітет не врахував усіх наведених в Методиці критеріїв та обмежився тільки висновком, що ринки роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами є регіональними. Територіальні (географічні) межі ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, бензинами та дизельним паливом охоплюють території окремих регіонів, у тому числі частин регіонів, внаслідок економічної недоцільності та додаткових витрат часу, необхідних споживачам на придбання вказаного товару за межами цих територій (п.п. 205-206 спірного рішення).
В свою чергу, відповідач, у відзиві на позовну заяву підтримав використаний ним в оскаржуваному рішенні підхід щодо визначення меж ринку дослідження та встановлення антиконкурентної узгодженої поведінки суб`єктів господарювання, у т.ч. позивачів щодо встановлення ними цін на світлі нафтопродукти шляхом дотримання спільного підходу в ціноутворенні та спільних умов реалізації товару на одному ринку.
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»   антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.
Частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.
Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
Розроблена відповідно до ст. 12 зазначеного Закону та затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках. 
Статтею 60 названого Закону визначено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.
Отже, для перевірки правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики, вбачається необхідність здійснення судом перевірки даних (статистичних та адміністративних), використаних Антимонопольним комітетом України для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта.
Зі змісту ст.ст. 2, 236 ГПК України вбачається, що з метою забезпечення справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності та ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави на суд покладено обов`язок повно і всебічно з`ясувати і дослідити обставини справи в їх сукупності, що мають значення для її вирішення по суті.
При цьому, розглядаючи справу, суд повинен вжити заходів до всебічного й повного встановлення обставин спору, що не суперечить принципу змагальності, оскільки останній відображається в змісті процесуальних прав та обов`язків осіб, що беруть участь у справі та реалізується в сукупності з принципами рівності, диспозитивності та безпосередності.
Перевіривши питання, поставлені місцевим господарським судом на вирішення експертизи, суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що перелік поставлених експертам питань не містить питань щодо безпосереднього встановлення монопольного становища позивачів на ринку, поставлені питання носять економічний характер. Встановлення обставин, що входять до предмета доказування, може бути здійснено лише за наявності спеціальних знань в економічній сфері, тоді як суд не наділений повноваженнями для вирішення питань, що не відносяться до сфери права.
Відтак, доводи скаржника про порушення судом норм процесуального права в контексті того, що суд безпідставно призначив експертизу з питань права, колегією суддів апеляційної інстанції відхиляються.
З урахуванням змісту позовних вимог, доводів і заперечень сторін щодо предмета позову, наявних у справі доказів, обставин, на які посилаються позивачі як на підставу проведення експертизи, зважаючи на те, що поставлені місцевим господарським судом питання потребують спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а також  на те, що жодною стороною не надано висновок експерта щодо цих обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для призначення у даній справі судової економічної експертизи для всебічного, повного, об`єктивного розгляду судового спору.
Щодо доводів відповідача в частині порушення судом першої інстанції його дискреційних повноважень, колегія зазначає наступне. 
Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для зміни, скасування чи визнання його недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними підставами.
Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.
Перевірка доцільності переступає компетенцію суду і виходить за межі судочинства. З огляду на положення ГПК України щодо компетенції суду останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.
Отже суд першої інстанції, реалізуючи свої дискреційні повноваження, а також закріплені в нормах ГПК України серед інших принципи диспозитивності, змагальності та, зокрема, рівності сторін у процесуальних правах, правомірно задовольнив клопотання позивача-1 про призначення у справі судової експертизи.
Водночас зазначені відповідачем порушення норм процесуального права не належать до тих, які відповідно до приписів ГПК України є підставою для обов`язкового скасування оскаржуваного судового рішення.
Колегія суддів також звертає увагу, що у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" від 01.06.2006 р. (заява № 61679/00) зазначається, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.
Таким чином, аргументація апеляційної скарги про те, що оскаржувана ухвала є безпідставною, необґрунтованою та прийнятою з порушенням норм процесуального права, - не знайшла свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, ухвала Господарського суду міста Києва від 02.09.2021, відповідає загальним вимогам, встановленим статтями 99, 234, 228 ГПК України, а тому правових підстав для її скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається. Апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2021 про призначення судової економічної експертизи підлягає залишенню без задоволення.  
Судовий збір, сплачений стороною у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладається на апелянта (відповідача у даній справі).
Керуючись ст. ст. 129, 255, 271, п.  1 ч.  1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний   апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2021 про призначення судової економічної експертизи у справі №  910/8155/21 залишити без задоволення. 

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.09.2021 про призначення судової економічної експертизи у справі №  910/8155/21 залишити без змін.

3. Судовий збір, сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Антимонопольний комітет України.

4.  Справу №  910/8155/21 повернути до Господарського суду міста Києва для подальшого скерування Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню. 

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                А.І. Мартюк

                                                                                Л.П. Зубець

Повний текст постанови складено 10.11.2021