ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/16571/21	Головуючий у 1-й інстанції Кунцьо С.В. 	
Провадження № 33/817/620/21 	Доповідач - Лекан І.Є.	
Категорія - ч.1 ст. 173-2 КУпАП   	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є. 
за участю ОСОБА_1 , адвоката Шмигельської О.В., ОСОБА_2 , адвоката Парубія І.М.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 вересня 2021 року,- 
в с т а н о в и л а:
Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпА, та звільнено від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення, обмежившись усним зауваженням, справу про притягнення його до адміністративної відповідальності за ознаками ч.1 ст.173-2 КУпАП - провадження закрито. 
Згідно з постановою суду, 08 вересня 2021 року близько 22.20 год. громадянин ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 , вчинив відносно своєї дружини ОСОБА_2 домашнє насильство психологічного характеру, що полягало у висловлюванні в її сторону нецензурною лайкою та погрозах фізичною розправою, внаслідок чого могла бути завдана шкода її психічному здоров`ю. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову Тернопільського міськрайонного суду від 23.09.2021 року скасувати та провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 173-2 КУпАП відносно нього закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАГІ за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Вважає, що постанова винесена внаслідок неповного встановлення необхідних для вирішення справи обставин та невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.
Вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та зібраним у ній доказам.
Звертає увагу на те, що судом першої інстанції фактично не було встановлено в його діях обов`язкового елементу складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, його об`єктивної сторони.
Вказує, що нецензурні висловлювання утворюють склад адміністративного правопорушення у виді домашнього насильства тоді, коли такі словесні образи, погрози спрямовані на обмеження волевиявлення особи, викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб та спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Наголошує на тому, що у справах про домашнє насильство доказуванню підлягає не лише факт вчинення відповідних дій (бездіяльності) особи, а й наслідки, які в результаті таких дій (бездіяльності) були заподіяні постраждалій особі.
Посилається на те, що у даному випадку в протоколі про адміністративне правопорушення фактично не розкрита об`єктивна сторона правопорушення, зокрема, у ньому не конкретизовано, в чому саме полягало психологічне насильство, вчинене ним відносно ОСОБА_2 та чи завдана шкода психічному здоров`ю потерпілому, хоча це прямо випливає з диспозиції ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Зазначає, що не відповідають дійсності викладені судом у постанові висновки про те, що він визнав свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення.
Звертає увагу на те, що із його пояснень відображених в протоколі про адміністративне правопорушення видно, що з його сторони висловлювань у сторону ОСОБА_2 не було.
Вказує, що постановою Тернопільського міськрайонного суду від 23 вересня 2021 року у справі №607/16567/21 ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні відносно нього правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП. 
Посилається на те, що до початку розгляду справи про притягнення його до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 була подана суду заява, в якій вона повідомила суд, що між ним і нею була звичайна побутова сварка, внаслідок якої вона жодного насилля не зазнала.
Наголошує на тому, що його дружина ще 30.08.2021 року ініціювала розірвання укладеного із ним шлюбу, а наявність факту визнання його винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП, якого він не вчиняв, може негативно вплинути на захист його порушених батьківських прав.
Окрім цього, апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки постанова була видана йому 20.10.2021 року.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши ОСОБА_1 , адвоката Шмигельську О.В., які підтримали апеляційну скаргу, просять її задовольнити, пояснення ОСОБА_2 , адвоката Парубія І.М., які заперечили апеляційну скаргу, просять постанову суду залишити без змін, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити з наступних підстав. 
Відповідно до статті 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у повній відповідності із законом. 
Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Зазначені вимоги судом першої інстанції виконано не в повному обсязі, в зв`язку з чим постанова не може бути визнана обґрунтованою і підлягає скасуванню, з наступних підстав.
Так, суд першої інстанції, ухвалюючи постанову про визнання ОСОБА_1 винним у адміністративному правопорушенні, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП взяв до уваги дані, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 204220 від 08.09.2021 року, аудіовізуальному диску із відеозаписом подій, що мали місце 08.09.2021 року, заяві ОСОБА_2 від 08.09.2021 року, письмових поясненнях ОСОБА_2 від 08.09.2021 року, витягу з ІПНП України, рапорта поліцейського взводу №1 роти №4 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП Станчук І.. 
Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення від 08.09.2021 року, ОСОБА_1 08 вересня 2021 року близько 22.20 год., перебуваючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 , вчинив відносно своєї дружини ОСОБА_2 домашнє насильство психологічного характеру, що полягало у висловлюванні в її сторону нецензурною лайкою та погрозах фізичною розправою, внаслідок чого могла бути завдана шкода її психічному здоров`ю.
Потерпіла ОСОБА_2 у письмових поясненнях, даних працівникам поліції 08 вересня 2021 року вказала, що 08 вересня 2021 року близько 22.20 год. вона звернулась на лінію 102 через те, що за місцем спільного проживання з її чоловіком ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 , останній вчиняє відносно неї домашнє насильство психологічного характеру шарпав, погрожував фізичною розправою, яке траплялось і раніше.
У матеріалах справи наявні письмові пояснення ОСОБА_1 , дані працівникам поліції 08 вересня 2021 року, у яких він зазначив, що 08 вересня 2021 року близько 22.20 год., вклавши дітей спати, його дружина ОСОБА_2 почала вчиняти домашнє насильство, а саме: штовхати, шарпати та виривати речі (подушку, одіяло), супроводжуючи це образами, моральним приниженням та нецензурною лексикою. Вказав, що даний факт є не першим, такі діяння відбувалися систематично, що підтверджується ранішими викликами поліції, маніпуляціями із спільним майном, а саме позбавлення особистих постільних речей та документів, а також можливості користуватися ними.
Таким чином, в матеріалах справи наявні протилежні пояснення сторін конфлікту, які є взаємовиключаючими.
Відповідно до рапорту дільничого поліції Гуменюка П. від 08 вересня 2021 року, який долучений до матеріалів справи, 08 вересня 2021 року о 22.06 год. надійшло повідомлення від ОСОБА_2 , жительки АДРЕСА_1 про те, що чоловік ОСОБА_1 вчиняє домашнє насильство. 
З рапорта поліцейського взводу №1 роти №4 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП капрала поліції Станчук І. від 08 вересня 2021 року, який долучений до матеріалів справи вбачається, що 08 вересня 2021 року близько 22.30 год. отримали повідомлення на службовий планшет “Домашнє насильство”. Прибувши за адресою АДРЕСА_1 , виявили заявницю ОСОБА_2 , яка повідомила, що у неї виник конфлікт з ОСОБА_1 , який являється офіційно її чоловіком та вчиняє домашнє насильство психологічного та фізичного характеру. ОСОБА_1 , також повідомив, що дружина вчиняє відносно нього домашнє насильство фізичного, психологічного характеру.
Відповідно до заяви ОСОБА_2 , яку вона адресувала начальнику Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, остання вказала, що просить притягнути до адміністративної відповідальності свого чоловіка ОСОБА_1 , який 08 вересня 2021 року близько 22.20 год. за місцем їх спільного проживання в АДРЕСА_1 , вчинив відносно неї домашнє насильство психологічного характеру а саме: ображав, принижував, погрожував фізичною розправою, викиданням її речей. Фізичне насильство проявлялося у викручуванні рук, стисканні грудної клітини.
У матеріалах справи наявна заява ОСОБА_1 , яку він адресував начальнику Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, останній вказав, що просить притягнути до адміністративної відповідальності його дружину ОСОБА_2 , яка останнім часом, за місцем їх спільного проживання, систематично вчиняє домашнє насильство, а саме: діяння психологічного, фізичного насильства, економічного насильства.
Зазначені рапорти та заяви містять повідомлення про можливе правопорушення, однак не підтверджують вчинення вміненого ОСОБА_1 правопорушення.
Не заслуговує на увагу досліджені в суді відеозаписи з нагрудної камери поліцейського, відповідно до яких вбачається, прибуття на місце виклику, надання письмових пояснень та заяв, як ОСОБА_2 та і ОСОБА_1 , при цьому у них виникає суперечка щодо спільного майна та шляхи його користування.
Як пояснили в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 та ОСОБА_1 між ними постійно відбуваються конфлікти з приводу спільно нажитого майна, які супроводжуються сварками.
За таких обставин, оцінюючи пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та інші письмові документи, при встановленні обставин справи, останні лише підтверджують докори подружжя на побутовому ґрунті.
При цьому, нецензурні висловлювання не формують собою домашнє насильство, а утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі словесні образи, погрози, приниження спрямовані на обмеження волевиявлення особи, викликають у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Долучені документи ОСОБА_2 до поданого нею заперечення на апеляційну скаргу не можуть бути використані як докази домашнього насильства, оскільки вони стосуються кримінального провадження за ч.1 ст. 125 КК України, чого не заперечили сторони у справі.
       Інших доказів, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_1 щодо своєї дружини ОСОБА_2 домашнього насильства психологічного характеру в матеріалах справи — немає.
       Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
       Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.
       Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
       При цьому, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
       Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком. 
       Беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства психологічного характеру щодо своєї дружини ОСОБА_2 , а протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими доказами, сам по собі не являється доказом вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, що не з`ясовано судом першої інстанції при доведені вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, приходжу до висновку, що рішення прийнято на формально досліджених судом першої інстанції доказах, а тому постанова Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 вересня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП підлягає скасуванню, а адміністративна справа закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
       Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Оскільки ОСОБА_1 постанова суду була видана 20.10.2021 року, відповідно до його заяви від 12.10.2021 року, йому слід поновити строк на апеляційне оскарження, визнавши причини пропуску поважними.
На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -
п о с т а н о в и л а:
Поновити строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 вересня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та звільнено від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення, обмежившись усним зауваженням - скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя