Номер провадження: 33/813/522/21
Номер справи місцевого суду: 521/22295/20 
Головуючий у першій інстанції Гарський О.В. 
Доповідач Копіца О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.10.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд під головуванням судді Копіци О.В., за участі секретарів судового засідання Пойзнер В.Є. та Подуст Т.П., захисника Рудольф К.С., представника Одеської митниці Держмитслужби – Бурчо І.Й., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Одеської митниці Держмитслужби Тисячної О.В. на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 11 березня 2021 року відносно:
ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіка Туреччина, працюючого моряком, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
- про закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин
Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 11 березня 2021 року провадження у справі відносно громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) за ч. 1 ст. 471 Митного кодексу України закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу про адміністративні правопорушення України - у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Одеську митницю Держмитслужби зобов`язано повернути грошові кошти у сумі 13100 доларів США та 1700 грн, вилучені на підставі ст. 511 МК України, згідно протоколу про порушення митних правил №0997/50000/20 від 02 жовтня 2020 року, власнику або володільцю чи уповноваженій ним особі.
Суд першої інстанції встановив, що 02 жовтня 2020 року о 09:40 год. в оглядовому залі «Приліт» Міжнародного аеропорту «Одеса» в зоні діяльності митного поста «Міжнародний аеропорт «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, громадянин Республіки Туреччина ОСОБА_3 , який прибув в Україну літаком «А-321» б/н TC-LSY авіакомпанії «Турецькі Авіалінії» рейсом №465 сполученням «Стамбул – Одеса», проходив митний контроль.
Формою проходження митного контролю ОСОБА_3 обрав проходження через зону (коридор) спрощеного митного контролю («зелений коридор»), що належним чином інформаційно обладнана, заявивши шляхом вчинення дій про відсутність у нього товарів, що під час переміщення через митний кордон України підлягали обов`язковому письмовому декларуванню, а також про відсутність встановлених на них заборон або обмежень.
Після перетину Їлмазом Муратом зеленої лінії, що позначала закінчення «зеленого коридору», на питання представника митниці про наявність валютних готівкових коштів відповів, що він мав 24862 доларів США. При пред`явленні валютних цінностей надав готівку в розмірі 24862 доларів США. Митну декларацію на ввезення валюти в еквіваленті понад 10 000 євро ОСОБА_3 до митного контролю не надав.
На думку митного органу, своїми діями ОСОБА_3 порушив встановлений порядок проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю («зелений коридор»), а саме: під час його проведення у нього виявлена іноземна валюта в сумі 24862 доларів США, що перевищувала встановлені законодавством України обмеження для переміщення через митний кордон України по «зеленому коридору». 
Митний орган вважав, що ОСОБА_3 не мав законних підстав на переміщення через митний кордон України 13100 доларів США, які перевищували дозволену для переміщення суму.
За даним фактом співробітники митниці склали протокол про порушення митних правил № 0997/50000/20 від 02 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_1 за ст. 471 МК України.

Обґрунтування рішення судом першої інстанції
Суд першої інстанції зазначив, що правовідносини про адміністративне правопорушення в даній справі регулюються спеціальним Законом України «Про валюту і валютні операції» від 21 червня 2018 року  № 2473-VIII, який набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування – 07 липня 2018 року, та введений в дію через сім місяців з дня набрання ним чинності - 07 лютого 2019 року.
Суд послався на статтю 8 зазначеного Закону, якою передбачено, що транскордонне переміщення фізичними особами валютних цінностей у сумі, що дорівнює або перевищує еквівалент 10 тисяч євро за офіційним курсом валют, встановленим Національним банком України на день переміщення через митний кордон України, підлягає письмовому декларуванню митним органам у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Вважаючи, що Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей (далі-Положення), затверджене постановою Правління Національного банку України №3 від 02 січня 2019 року, в якому передбачено письмове декларування фізичними особами, які ввозять в Україну та вивозять за межі України готівкову валюту в сумі, що дорівнює або перевищує в еквіваленті 10000 євро, набрало чинності з дня введення в дію  Закону України “Про валюту і валютні операції” - 07 лютого 2019 року, прийняте з метою реалізації Закону України “Про валюту і валютні операції”, який за своїм значенням є першоджерелом по відношенню до цього Положення, суд дійшов висновку, що дії громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 , кваліфіковані співробітниками митниці як порушення митних правил, повинні бути визначені як дії особи, направлені на транскордонне переміщення валютних цінностей.
Тому на думку суду, гарантією свободи при здійсненні валютних операцій для ОСОБА_1 повинна бути відсутність обмежень у здійсненні подібних операцій. Переміщення Їлмазом Муратом 24862 доларів США, без обов`язкового письмового декларування, за певних умов може бути визначено порушенням транскордонного переміщення валютних цінностей. Реакція держави на таке порушення повинна бути здійснена тільки в порядку КУпАП та лише за правопорушення, що передбачене КУпАП.
Приймаючи таке судове рішення, суд врахував вимоги частини 3 статті 3 спеціального Закону України «Про валюту і валютні операції», відповідно до якої, у разі якщо положення інших законів суперечать положенням Закону, застосовуються положення цього Закону.
Отже, співробітники митниці помилково кваліфікували дії ОСОБА_1 за ст. 471 МК України, оскільки відносини державної митної політики у сфері переміщення валютних цінностей змінились, та в теперішній час регулюються за іншими правилами, вимогами Законів, іншим Кодексом, тому суд дійшов висновку про закриття провадження у справі за правилами п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 471 МКУкраїни.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі, та узагальнення доводів особи, яка її подала
В апеляційній скарзі представник Одеської митниці Держмитслужби Тисячна О.В. зазначила, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_3 не виконав норми закону про переміщення валюти в розмірі 24862 доларів США, порушивши встановлений порядок митного контролю в зонах спрощеного митного контролю («зеленого коридору»), що є ознакою правопорушення, відповідальність за яке встановлена ст. 471 МК України.
Тому представник Одеської митниці Держмитслужби просить скасувати оскаржувану постанову та винести нову, якою визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні порушення митних правил, передбаченого ст. 471 МК України, та накласти на нього стягнення у вигляді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією товарів – безпосередніх предметів порушення митних правил, а саме валюти у розмірі 13100 доларів США.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду
       Захисник Їлмаза Мурата Рудольф К.С. в письмових поясненнях, як до суду першої інстанції, так і до суду апеляційної інстанції вказала, що правопорушення у вчиненні якого звинувачений громадянин Республіки Туреччина, полягало у переміщенні через митний кордон України незадекларованих коштів в сумі, що підлягала обов`язковому письмовому декларуванню.
       Вона зауважила, що діючим законодавством України ввезення готівкою іноземної валюти в принципі не обмежено, а обмежена лише сума, що дорівнює або перевищує в еквіваленті 10000 євро, яка може бути ввезена без письмового декларування. Об`єктивна сторона правопорушення, у вчиненні якого звинувачений ОСОБА_3 , полягала в недекларуванні іноземної валюти при проходженні митного контролю в «зеленому коридорі», тобто в зоні спрощеного митного контролю, відповідальність за що передбачена ст. 471 МК України.
       На думку захисника, єдине діяння, яке вчинив ОСОБА_3 без умислу та не з його вини,полягало в ненаданні митному органу відповідної письмової декларації.
       Звертаючи увагу на дотримання права на мирне володіння своїм майном, що передбачено статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, захисник ОСОБА_4 послалась на пункт 28 рішення «Гирлян проти Росії» (Gyrlyan v. Russia) від 09 жовтня 2018 року (скарга №35943/15 ) про те, що для того, щоб втручання в право власності на вільне володіння майном було пропорційним, воно повинно відповідати серйозності порушення і санкції з огляду на тяжкість злочину, за яке призначено покарання – недотримання вимог декларації, а не серйозність будь-якого передбачуваного порушення, що насправді не було встановлено, наприклад злочин, відмивання грошей або ухилення від сплати податків.
       Шкода, яку ОСОБА_3 потенційно міг завдати державі, була незначною: він не ухилявся від сплати мита та інших зборів і не завдав державі іншої шкоди, якби він ввозив гроші, не задекларувавши їх, органи влади лише не отримали б інформацію про те, що ці кошти були ввезені на територію держави.
       Втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися з дотриманням «принципу пропорційності» – «справедливої рівноваги» між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше постраждала від втручання. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».
       З огляду на наведене, захисник ОСОБА_4 підсумувала, що застосування конфіскації - предмета порушення митних правил - валюти, було порушенням статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Конфіскація грошових коштів була надмірною та очевидно неспіврозмірною практичний ролі правопорушення та відповідальності.
       В письмових поясненнях на апеляційну скаргу захисник Рудольф К.С. виклала правову позицію, яку вона також висловила в письмових поясненнях до суду першої інстанції, вважаючи, що конфіскація майна ОСОБА_1 - грошової суми в доларах США, є втручанням в його право на повагу власності, тому суд апеляційної інстанції має застосувати правила статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Водночас акцентувала, що сума, яка може бути законно ввезена чи фізично переміщена через український митний кордон, в принципі не обмежена, обмежена лише сума в 10000 євро, що може бути ввезена без письмового декларування.
       Захисник Рудольф К.С. також звернула увагу на те, що громадянин Республіки Туреччина ОСОБА_3 за фахом моряк, одружений на громадянці України, та від спільного проживання в них є малолітня донька ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . ОСОБА_6 (грошові кошти), які ОСОБА_3 ввіз на територію України, це його особисті кошти, отримані в якості заробітної плати за контрактом працевлаштування моряка від 20 лютого 2020 року. Грошова сума в розмірі 25000 доларів США була ним знята з його особистого рахунку напередодні вильоту до Одеси – 22 вересня 2020 року, що підтверджено квитанцією від 22 вересня 2020 року. Перед вильотом з Туреччини він задекларував наявну в нього суму грошових коштів, що підтверджено декларацією готівки від 02 жовтня 2020 року. На його утриманні перебуває вся сім`я. Конфіскація цих коштів, які є життєво необхідними, поставить життя його родини в скрутне матеріальне становище. ОСОБА_3 не притягався до адміністративної та кримінальної відповідальності. 
       Окремо захисник Рудольф К.С. звернула увагу суду на те, що:
- на момент прибуття громадянина Республіки Туреччина ОСОБА_1 до аеропорту міста Одеси в «червоному коридорі» проводились ремонтно-будівельні роботи, були відсутні інформаційні таблички, де саме можна задекларувати грошові кошти, що в свою чергу підтверджено фотокартками. При розгляді зазначеної справи в суді першої інстанції представник Одеської митниці Держмитслужби не змогла спростувати дану інформацію; 
- в протоколі про порушення митних правил №0997/50000/20 після слова «установлено» взагалі йдеться про невідому особу, а саме громадянина Узбекістана, ПМЖ України, ОСОБА_7 , в 5 абзаці на 3 аркуші протоколу вказано: «вищезазначеному громадянину було пропущено еквівалент 10 000 євро, а саме 11762 доларів США», тобто сума не відповідала дійсності, адже насправді у ОСОБА_1 , на підставі ст. 511 МК України, було вилучено 13100 доларів США.
Пославшись на те, що викладені обставини свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 471 МК України, захисник Рудольф К.С. просила в задоволенні апеляційної скарги Одеської митниці Держмитслужби відмовити в повному обсязі, а постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 11 березня 2021 року залишити без змін.
В судове засідання до апеляційного суду ОСОБА_3 не з`явився, проте надав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності, але в присутності його захисника Рудольф К.С.
Водночас, представник Одеської Митниці Держмитслужби Бурчо І.Й. підтримала вимоги апеляційної скарги, але в судове засідання апеляційного суду, призначене на 09:45 год. 01 жовтня 2021 року, не з`явилась, причин неявки суду не повідомила та жодних клопотань не надала, у зв`язку із чим відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за її відсутності.
Заслухавши думку захисника Рудольф К.С., вивчивши пояснення представника митного органу Бурчо І.Й. та перевіривши матеріали справи і повторно дослідивши докази, апеляційний суд приходить до висновків про наступне.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Захист права власності при застосуванні статті 471 Митного кодексу України в контексті конвенційних положень та національного законодавства.
       Розглянувши питання про захист права власності за ст. 41 Конституції України в контексті ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Конституційний Суд України в Рішенні №3-р(II)/2021 від 21 липня 2021 року у справі за конституційною скаргою ОСОБА_8 щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень абзацу другого статті 471 Митного кодексу України врахував практику Європейського суду з прав людини у справах про застосування національними судами конфіскації валютних цінностей у разі недекларування їх при переміщенні через митний кордон.
       Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. 
       Проте попередні положення жодним чином не обмежують права держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за потрібне, щобздійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
       Конституційний Суд України, зокрема, звернув увагу на те, що в рішенні у справі „Садоха проти України“ від 11 липня 2019 року (заява № 77508/11) Європейський суд з прав людини (далі- Європейський суд, Суд) сформулював правові висновки, що стосуються вирішення справ про конфіскацію валютних цінностей у разі недекларування їх при переміщенні через митний кордон.
       У зв`язку з цим апеляційний суд звертає увагу на таке.
       Європейський суд в Рішенні „Садоха проти України“  вказав, що:
       - постанова про конфіскацію суми у розмірі 31 000 євро становила втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном (рішення у справах «Ісмаїлов проти Росії» (Ismayilov v. Russia), заява № 30352/03, пункт 29, від 06 листопада 2008 року, та «Болєвіч проти Хорватії» (<...>), заява № 43492/11, пункт 37, від 31 січня 2017 року);
       - захід у вигляді конфіскації, навіть якщо він передбачає позбавлення власності, підпадає під сферу дії другого абзацу статті 1 Першого протоколу до Конвенції, яким Договірним державам дозволяється здійснювати контроль за користуванням майном для забезпечення сплати податків (див. згадане рішення у справі «Габріч проти Хорватії» (<...>), пункт 33 з подальшими посиланнями) ;
       - заявника по суті визнано винним у недекларуванні митним органам суми готівки, яку він перевозив. Стягнення за це правопорушення, а саме - штраф або конфіскація, - були передбачені статтею 340 Митного кодексу України. Обов`язок декларувати митному органу готівку в сумі, що перевищувала 10 000 євро, закріплено  Інструкцією, затвердженою Національним банком України. Повноваження Національного банку України з цього питання згадані у статті 97 Митного кодексу України;
       - зазначені норми, сформульовані достатньо чітко, а тому відповідали якісній вимозі передбачуваності: на веб-сайті Верховної Ради України в базі даних «Законодавство України» зазначено, що Інструкція опублікована в «Офіційному віснику України» від 23 червня 2008 року, № 43, а тому була загальнодоступною. Той факт, що постанова Національного банку України, якою було затверджено Інструкцію, не була законом у формальному розумінні, не змінює наведеної оцінки, оскільки поняття закону відповідно до Конвенції також має автономне тлумачення, яке може включати підзаконні акти (рішення у справі «Бітто та інші проти Словаччини» (<...>), заява № 30255/09, пункт 102, від 28 січня 2014 року). Отже, Суд переконався, що втручання у право власності заявника ґрунтувалося на законі, як вимагається статтею 1 Першого протоколу до Конвенції ;
       - держави мають законний інтерес, а також обов`язок відповідно до різних міжнародних договорів вживати заходи для виявлення та контролю за рухом готівки через їхні кордони, оскільки великі обсяги готівки можуть використовуватися для відмивання грошей, обігу наркотичних засобів, фінансування тероризму або організованої злочинності, ухилення від сплати податків або вчинення інших серйозних фінансових злочинів. Загальна вимога про декларування, що застосовується до будь-якої особи, яка перетинає державний кордон, запобігає непомітному ввезенню та вивезенню готівки з країни, а конфіскація внаслідок недекларування готівки митним органам є частиною загальної системи регулювання, створеної для боротьби з цими злочинами. Отже, Суд вважав, що захід у вигляді конфіскації відповідав загальному суспільному інтересу (рішення у справі «Гирлян проти Росії» (Gyrlyan v. Russia), пункт 23);
       - адміністративне правопорушення, у вчиненні якого заявника було визнано винним, полягало у недекларуванні ним суми готівки, яку він перевозив через митний кордон. Суд зазначив, що, дійсно, як вказав заявник, вивезення іноземної валюти з території України не було незаконним відповідно до українського законодавства. Дозволялося не лише вивезення валюти, але й сума, яка могла бути законно перерахована або, як у цій справі, фізично перевезена через митний кордон у випадку декларування, в принципі, не була обмежена на момент подій;
       - для того, щоб втручання було пропорційним, воно має відповідати серйозності вчиненого правопорушення, а санкція - серйозності злочину, який вона має покарати, у цій справі - недотримання вимоги щодо декларування (див. згадані рішення у справах «Гирлян проти Росії» (Gyrlyan v. Russia), пункт 28, і «Габріч проти Хорватії» (<...>), пункт 29).
       Дослідивши питання, чи забезпечило втручання необхідний справедливий баланс між захистом права власності та вимогами загального інтересу з огляду на свободу розсуду, якою наділена держава у цій сфері, Суд вказав, що необхідний баланс не буде досягнуто, якщо на відповідного власника майна буде покладено «індивідуальний та надмірний тягар».
       Встановивши, що конфіскована сума була значною для заявника та були відсутні докази, що заявник міг завдати якоїсь серйозної шкоди державі (він не ухилявся від сплати мита або будь-яких інших зборів і не завдав державі будь-якої іншої матеріальної шкоди), Європейський суд вважав, що стягнення у вигляді конфіскації не було направлено на відшкодування матеріальної шкоди, оскільки держава не зазнала жодних втрат внаслідок недекларування заявником коштів, а було стримуючим та каральним за своїм призначенням (див. згадане рішення у справі «Гирлян проти Росії» (Gyrlyan v. Russia), пункт 29).
У зв`язку з цим, Суд зазначив, що на відміну від справи «Гирлян проти Росії» (Gyrlyan v. Russia), в якій, як вбачалося, російські суди не мали жодних дискреційних повноважень з цього питання, оскільки відповідно до законодавства незадекларовані кошти у будь-якому разі у повному обсязі вилучалися державою, незалежно від накладення стягнення у вигляді штрафу або конфіскації, у справі заявника українські суди насправді мали вибір щодо розміру штрафу, який мав бути накладений як санкція.
За цих обставин конфіскація незадекларованих коштів у повному обсязі, на думку Суду, поклала індивідуальний і надмірний тягар на заявника та була непропорційною вчиненому правопорушенню.
Проаналізувавши приписи національного законодавства, а саме:статті 471 Митного кодексу України про порушення порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю у взаємозв`язку з пунктами 1-1, 57 частини першої статті 4, частиною третьою статті 197, статтею 366 Кодексу, частиною першою статті 8 Закону України „Про валюту і валютні операції“, пунктами 4, 5, 6 Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 2 січня 2019 року № 3, Конституційний Суд України зазначив в Рішенні, що відповідно до окремих положень абзацу другого статті 471 Митного кодексу України переміщення через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження (проїзд) через „зелений коридор“, зокрема товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, у тому числі валютних цінностей у сумі, що перевищує еквівалент 10 тисяч євро, у разі якщо такі товари є безпосередніми предметами правопорушення, має наслідком накладення двох адміністративних стягнень: основного - штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та додаткового - конфіскації цих товарів.
Оцінивши положення статей 458, 465 Митного кодексу України, Конституційний Суд України, вказав, що конфіскація зазначених товарів є видом адміністративного стягнення за встановлене у статті 471 Митного кодексу України адміністративного правопорушення, яка застосовується щодо майна особи, що належить їй, у тому числі і на законних підставах, тому така конфіскація є несумісною з установленою частиною четвертою статті 41 Конституції України непорушністю права приватної власності.
Конституційний Суд України дійшов висновку, що окремі положення абзацу другого статті 471 Митного кодексу України, якими за порушення порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю встановлена обов`язкова конфіскація в будь-якому випадку і в повному обсязі валютних цінностей у сумі, що перевищує еквівалент 10 тисяч євро, як товарів, переміщення яких через митний кордон України обмежено законодавством України, у разі якщо такі товари є безпосередніми предметами правопорушення, не забезпечують справедливого балансу між вимогами публічних інтересів та захистом права власності особи та не узгоджуються з принципом верховенства права. Отже, оспорювані положення статті 471 Митного кодексу України у цій частині суперечать приписам частини першої статті 8, частин першої, четвертої, шостої статті 41, частини першої статті 64 Конституції України.
Тому Конституційний Суд України визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), окремі положення абзацу другого статті 471 Митного кодексу України, а саме: „а у разі якщо безпосередніми предметами правопорушення є товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, - також конфіскацію цих товарів“.

Застосування національного закону та конвенційних положень в даній митній справі
Судом апеляційної інстанції встановлено, що 02 жовтня 2020 року громадянин Республіки Туреччина ОСОБА_3 , який прибув в Україну літаком «А-321» б/н ТС-LSY авіакомпанії «Турецькі а/л», рейсом № 465 сполученням «Стамбул-Одеса», при проходженні митного контролю в Міжнародному аеропорту «Одеса» обрав форму спрощеного митного контролю - «зелений коридор». Шляхом вчинення дій заявив про відсутність у нього товарів, які підлягали обов`язковому письмовому декларуванню, а також - на переміщення яких встановлені заборони та обмеження. 
Після перетину зеленої лінії, що позначала закінчення «зеленого коридору» ОСОБА_3 на запитання інспектора митниці заявив, що він мав 24 862 доларів США готівкових коштів. На прохання посадової особи він пред`явив наявні валютні цінності, які перемістив через митний кордон України. 
Митну декларацію на ввезення валюти в еквіваленті понад 10 000 євро ОСОБА_3 не мав.
Одеською митницею Держмитслужби складено протокол про порушення Їлмазом Муратом митних правил №0997/50000/20 від 02 жовтня 2020 року (а.с 1-5).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Конституційний Суд України в рішенні від 21 липня 2021 року зазначив, що в статті 471 Митного кодексу України встановлено адміністративну відповідальність за порушення порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю. Такий порядок міститься у статті 366 Кодексу, за яким, зокрема, каналом „зелений коридор“ можна переміщувати товари в обсягах, що не підлягають оподаткуванню митними платежами та не підпадають під встановлені законодавством заборони або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за її межі і не підлягають письмовому декларуванню. Громадяни, які проходять (проїжджають) через „зелений коридор“, звільняються від подання письмової митної декларації, однак це не означає звільнення від обов`язкового дотримання порядку переміщення товарів через митний кордон України.
При цьому, Конституційний Суд України наголосив, що безконтрольне переміщення через митний кордон України товарів, про які йдеться у статті 471 Митного кодексу України, насамперед тих, переміщення яких через митний кордон України заборонене законодавством України, з огляду на їх специфіку та небезпечні характеристики створює реальну загрозу для громадського порядку, здоров`я і життя, прав і свобод людини і громадянина, довкілля, економічної безпеки держави, державних або суспільних інтересів та обумовлює негайну потребу в безальтернативній конфіскації таких товарів, якщо вони є безпосередніми предметами визначеного цією статтею Кодексу адміністративного правопорушення. Такі загрози може спричинити і непідзвітний рух через митний кордон України валютних цінностей у сумі, що перевищує еквівалент 10 тисяч євро, які належать до товарів, переміщення яких через митний кордон України обмежено законодавством України, особливо у разі, коли такі цінності мають нелегальний характер чи використовуватимуться у подальшому в злочинній діяльності.
       На те, що держави мають законний інтерес, а також обов`язок відповідно до різних міжнародних договорів вживати заходи для виявлення та контролю за рухом готівки через їхні кордони, оскільки великі обсяги готівки можуть використовуватися для відмивання грошей, обігу наркотичних засобів, фінансування тероризму або організованої злочинності, ухилення від сплати податків або вчинення інших серйозних фінансових злочинів звернув увагу і Європейський Суд з прав людини, підкресливши, що загальні вимоги про декларування застосовуються до будь-якої особи, яка перетинає державний кордон з метою запобігання непомітного ввезення та вивезення готівки з країни (пункт 23 рішення у справі «Гирлян проти Росії» (Gyrlyan v. Russia).
       Погодившись із висновком суду першої інстанції щодо неприховування ОСОБА_9 готівкових грошових коштів від представників митного органу, апеляційний суд наголошує на тому, що при вирішенні питання щодо наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України, зазначене не має вирішальної ролі, оскільки, в даному випадку, присутній факт порушення встановленого МК України порядку переміщення валюти в обсягах, що перевищують неоподатковану норму переміщення через митний кордон України – 13100 доларів США, ОСОБА_9 , який формою проходження митного контролю обрав проходження через «зелений коридор». 
В матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_3 звернувся до представників митного органу з приводу декларування валютних цінностей, натомість він самостійно обрав форму проходження митного контролю – проходження через «зелений коридор», чим засвідчив про відсутність валюти, що підлягала письмову декларуванню згідно встановлених обмежень, у зв`язку із чим апеляційний суд вважає безпідставними твердження суду першої інстанції про те, що співробітники митниці не діяли порядно та відповідно до загально прийнятих правил поведінки між громадянами та посадовими особами, оскільки не надали ОСОБА_10 можливості письмово задекларувати наявні готівкові гроші. Представники митного органу діяли в межах повноважень та у спосіб, передбачений діючим законодавством. 

Обґрунтування накладання стягнення на ОСОБА_1 за вчинення правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 471 МК України 
При обґрунтуванні стягнення у виді штрафу, що підлягає накладенню на ОСОБА_1 у визначеному ч. 1 ст. 471 МК України розмірі, суд апеляційної інстанції враховує правові положення, що містяться у пункті 43 основного рішення Європейського Суду з прав людини «Садоха проти України» про те, що встановлення порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в цій справі було непропорційним характеру накладеного на заявника стягнення, а саме конфіскації незадекларованої суми грошей під час перетину кордону не означає, що заявник не повинен був нести жодної відповідальності за вчинене ним порушення національного законодавства. 
Тому, в додатковому рішенні від 07 травня 2020 року щодо справедливої сатисфакції у справі «Садоха проти України» (заява 77508/11) Європейський Суд погодився з думкою заявника про доцільність відняття максимального штрафу, який відповідно до національного законодавства (див. основне рішення пункт 14 про дію Митного кодексу України в редакції, чинній на момент події) міг бути накладений на нього замість конфіскації за недекларування готівки на кордоні. 
Оскільки уряд України під час відкладення розгляду справи про справедливу сатисфакцію не запропонував жодних альтернативних основ для розрахунку, Суд визнав за розумне повернути конфісковану суму з вирахуванням максимального розміру штрафу, який передбачений законодавствам в якості альтернативи за вчинене правопорушення (див. оцінку Суду - пункти 13-19 в рішенні про справедливу сатисфакцію від 07 травня 2020 року).
Беручи до уваги, що ОСОБА_3 порушив порядок переміщення валюти через митний кордон України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним визнати  ОСОБА_1  винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України, та накласти на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. 
Доводи захисника Рудольф К.С. про те, що на момент прибуття ОСОБА_1 до аеропорту м. Одеси в «червоному коридорі» проводились ремонтно-будівельні роботи та були відсутні інформаційні таблички, де саме можна задекларувати грошові кошти, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки матеріалами справи це не підтверджено.
Більш того, ОСОБА_3 в своїх письмових поясненнях, складених на англійській мові (а.с. 9), не зазначив про проведення будь-яких ремонтно-будівельних робіт в «червоному коридорі», що також спростовує твердження захисника з цього приводу. 
Посилання суду першої інстанції на показання свідка ОСОБА_11 , як на доказ невинуватості ОСОБА_1 , апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки вона не була присутня 02 жовтня 2020 року під час проходження Їлмазом Муратом митного контролю після прильоту до міжнародного аеропорту Одеси та надала свої пояснення зі слів свого чоловіка. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що декларування Їлмазом ОСОБА_12 перед вильотом з Республіки Туреччина наявних в нього готівкових грошових коштів не позбавило його обов`язку декларувати їх при проходженні митного контролю на території України, а також не звільнило його від відповідальності, оскільки останній порушив порядок проходження митного контролю в зоні спрощеного митного контролю на території України. ОСОБА_13 , працює понад 4 роки, не перший раз перетинає митні кордони країн, зокрема України, тому йому має бути відомий порядок проходження митного контролю.
Водночас, апеляційний суд приймає до уваги посилання захисника Рудольф К.С. про те, що в протоколі про порушення митних правил №0997/50000/20 після слова «установлено» вказана невідома особа, а саме «громадянин Узбекістана, ПМЖ Україна, ОСОБА_7 ». В абзаці 5 на 3 аркуші протоколу вказано: «вищезазначеному громадянину було пропущено еквівалент 10 000 євро, а саме 11762 доларів США». Проте, суд зауважує на тому, що наявність такої описки не впливає на зміст протоколу та не вказує на відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Щодо позбавлення права власності – конфіскації незадекларованої валюти
Розглядаючи питання про конфіскацію валюти у ОСОБА_1 в контексті статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, суд апеляційної інстанції зазначає, що тимчасове вилучення валюти у ОСОБА_1 в розмірі 13100 доларів США за протоколом про порушення митних правил від 02 жовтня 2020 року становило втручання в право на мирне володіння своїм майном.
Конфіскація валюти, що передбачає позбавлення власності, підпадає під сферу дії другого абзацу статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якого, держава здійснює контроль за користуванням майна. 
Для того, щоб втручання в право власності було пропорційним, воно повинно відповідати серйозності порушення. Необхідний баланс між інтересами особи та інтересами держави не буде дотриманий, якщо фізична особа несе індивідуальний та надмірний тягар.
Апеляційний суд вкотре звертає увагу на те, що ОСОБА_3 є моряком, після повернення з рейсу ввіз на територію України особисті кошти, які є його заробітною платою за контрактом. В Україні мешкає з дружиною та малолітньою донькою, ІНФОРМАЦІЯ_2 . Конфіскація цих коштів, які для нього є життєво необхідними, поставить його та його родину в скрутне матеріальне становище. 
Водночас, ОСОБА_3 надав суду документи, що підтверджують легальність коштів, які він перевіз через митний кордон України, а саме: контракт моряка від 20 лютого 2020 року та декларацію готівки від 02 жовтня 2020 року (а.с. 34-37, 42-51).
Враховуючи, що недотримання вимог декларування не завдало серйозної шкоди державі, та держава не зазнала жодних втрат внаслідок недекларування ним коштів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що конфіскація грошових коштів буде надмірною, та, очевидно, неспіврозмірною здійсненому ОСОБА_9 правопорушенню.
Тому вилучені у ОСОБА_1 гроші у сумі 13 100 (тринадцять тисяч сто) доларів США підлягають поверненню йому.
При вирішенні цього питання суд також врахував правову думку захисника Рудольф К.С., викладену в письмових поясненнях до суду першої та апеляційної інстанції, в якій проаналізована практика Європейського Суду з прав людини з цього питання.

Застосування спеціального Закону України «Про валюту і валютні операції» в правовідносинах про порушення порядку проходження митного контролю ("зелений коридор") з визначенням правопорушення та його порядку в КУпАП
Конституційний Суд України в Рішенні від 21 липня 2021 року проаналізував приписи статті 471 Митного кодексу України у взаємозв`язку з іншими статтями цього Кодексу, Закону України «Про валюту і валютні операції» та пунктами Положення «Про транскордонне переміщення валютних цінностей».
Аналіз статті 471 МК України про порушення порядку проходження митного контролю в зонах спрощеного митного контролю (через «зелений коридор») Конституційний Суд України здійснив у взаємозв`язку з нормами Митного кодексу України - ст.ст.197, 366 та положеннями частини першої статті 8Закону України «Про валюту і валютні операції» та пунктами 4, 5, 6 Положення «Про транскордонне переміщення валютних цінностей» та дійшов висновку, що конфіскація валютних цінностей у повному обсязі всієї суми, що перевищує еквівалент 10000 євро, відносно яких встановлені обмеження, не забезпечує справедливого балансу між вимогами справедливих інтересів та захисту права власності особи та не узгоджується з принципами верховенства права, визнавши положення абзацу 2 статті 471 МК України, а саме «а у разі якщо безпосередніми предметами правопорушення є товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, також конфіскацію цих товарів». 
Положення ч.1 ст. 471 МК України про порушення порядку проходження митного контролю в зонах спрощеного митного контролю та питання відповідальності за переміщення товарів, в тому числі валюти, відносно яких встановлено обмеження, шляхом накладення штрафу Конституційний Суд України не розглядав, та ці положення неконституційними не визнані. 
В цьому Рішенні Конституційний Суд зазначив, що з метою недопущення порушення митних інтересів України та її митної безпеки не може залишатися без належного юридичного врегулювання питання про адміністративну відповідальність за адміністративне правопорушення, визначене ст. 471 МК України.
Тому, Конституційний Суд відтермінував втрату чинності положень абзацу другого статті 471 Митного кодексу України, а саме „а у разі якщо безпосередніми предметами правопорушення є товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, - також конфіскацію цих товарів “на шість місяців з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність – 21 липня 2021 року. 
На виконання рішення Конституційного Суду України законодавець (група народних депутатів) подав законопроект «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо адміністративної відповідальності громадян за порушення митних правил»в якому, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, запропонував внести зміни в частини 5 і 6 ст. 366 МК України про двоканальну систему митного контролю товарів, транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України громадянами та статтю 471 МК України, зокрема, в частину 1 цієї статті, виклавши її в такій редакції: «недекларування валютних цінностей, що переміщуються громадянами через митний кордон України, в сумі, що перевищує дозволену законодавством України для їх переміщення без письмового декларування, -тягне за собою накладення штрафу в розмірі 20 відсотків від суми, що перевищує дозволену законодавством України для переміщення валютних цінностей без письмового декларування, згідно з офіційним курсом Національного банку України на день вчинення порушення митних правил».
Таким чином, правове бачення суду першої інстанції, що правовідносини про адміністративне правопорушення в даній митній справі щодо валютних цінностей (валюти) повинні регулюватися тільки окремим спеціальним Законом України «Про валюту і валютні операції» та Положенням «Про транскордонне переміщення валютних цінностей», в якому: 
- дії фізичних осіб про порушення митних правил повинні бути визначені, як дії особи направлені на транскордонне переміщення валютних цінностей;
- гарантіями свободи при здійсненні валютних операцій для фізичних осіб має бути відсутність обмежень у здійсненні подібних операцій;
- реакція держави на таке порушення повинна бути здійснена тільки в порядку КУпАП та лише за правопорушення, що передбачене КУпАП, із наступним встановленням в КУпАП реакції держави за правопорушення, що мають бути передбачені КУпАП, суд апеляційної інстанції вважає помилковим, оскільки зазначене суперечить змісту рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року, яким Конституційний Суд запропоновував законодавцю юридично врегулювати питання про адміністративну відповідальність за адміністративне правопорушення, визначене ст. 471 МК України, а законодавець вніс в законопроєкт відповідні зміни до ст. 471 МК України.
Більше того, створення судом першої інстанції практики, що має місце в даному випадку, спричинить непомірне та неконтрольоване ввезення та вивезення готівки з країни, що є неприпустимим.
Щодо суб`єктивних висловлювань в рішенні суду
Що стосується суб`єктивних висловлювань суду першої інстанції про незгоду з рішеннями апеляційного суду по іншим справам про порушення митних правил та їх оцінки, викладених у п. 3.26 мотивувальної частини оскаржуваної постанови, в яких висловлено інше правове обґрунтування з питань застосування ст. 471 МК України, то ці питання знаходяться за межами правового дослідження в митній справі про адміністративне правопорушення.
Суд комунікує з суспільством через своє рішення та через нього впливає на формування довіри до судової системи. Тому, рішення суду має бути зрозумілим, чітким, викладеним простою мовою та позбавленим емоційного забарвлення. 
Експресивна мова суду, яка здатна передати його почуття, суперечить безпристрасному підходу, який очікується від суду, не лише при винесенні судового рішення, зокрема, до якої вдавались судді при винесенні обвинувального вироку, що передавало їх почуття обурення та шоку (див. рішення від 15 грудня 2005 року у справі «Кіпріану проти Кіпру) але й суперечить правилам, визначеним в Бангалорських принципах поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27 липня 2006 року.
На переконання апеляційного суду, питання судової практики не повинно вирішуватись в процесуальних документах. 

Враховуючи викладене, апеляційний суд пригодить до наступних висновків:
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) складу адміністративного правопорушення, що передбачене ст. 471 МК України, у зв`язку із чим апеляційна скарга представника Одеської митниці Держмитслужби Тисячної О.В. підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції – скасуванню із винесенням нової постанови про визнання ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) винуватим у вчиненні правопорушення, що передбачене ст. 471 МК України з накладенням на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, яке становить 1 700 грн. без конфіскації валютних цінностей. 
Водночас, частиною 1 ст. 520 МК України передбачено, що витрати у справі про порушення митних правил відшкодовуються особою, щодо якої винесено постанову про накладення адміністративного стягнення.
Згідно із ч. 5 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення з правопорушника стягується 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб. 
Тому підлягає стягненню з ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на користь держави судовий збір у розмір 454 грн.
Керуючись ст.ст. 7, 280, 294 КУпАП, ст.ст. 487, 489, 527, 528, 529 МК України, апеляційний суд
постановив:

Апеляційну скаргу представника Одеської митниці Держмитслужби Тисячної О.В. – задовольнити частково.
Постанову Малиновського райсуду м. Одеси від 11 березня 2021 року про закриття провадження у справі відносно  ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України – скасувати.
Винести нову постанову, якою визнати  ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України, та накласти на нього стягнення у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 грн. без конфіскації валютних цінностей. 
Вилучені у ОСОБА_1 гроші у сумі 13 100 (тринадцять тисяч сто) доларів США, повернути власнику або уповноваженій ним особі.
Стягнути з ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на користь держави судовий збір у розмір 454 грн. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.В. Копіца