Ухвала
Іменем України 
26 жовтня 2021 року
м. Київ
провадження № 51-4956 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 липня 2021 року відносно ОСОБА_4 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 квітня 2021 року
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.249 КК України у виді обмеження волі на строк один рік. 
На підставі ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 13 липня 2021 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок місцевого суду змінено: звільнено ОСОБА_4 від відбування покарання у виді обмеження волі, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 квітня 2021 року, у зв`язку з неможливістю його виконання.
За вироком суду  ОСОБА_4 визнаний винуватим у тому, що він 5 березня 2021 року о 15 годині з берегу річки Кальміус, розташованої вздовж вул. Набережній, 1 в Лівобережному районі міста Маріуполя, за допомогою заздалегідь принесеного з собою забороненого для лову сіткоснастевого риболовного засобу «парашут», здійснив незаконний вилов риби виду «піленгас» у кількості 32 одиниць, не маючи на це належного законного дозволу, виданого компетентним органом, чим заподіяв навколишньому природньому середовищу матеріальну шкоду у розмірі 21 760 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
Прокурор звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 липня 2021 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свою вимогу обґрунтовує тим, що в апеляційній скарзі він просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_4 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн. Однак, суд апеляційної інстанції, внаслідок істотного порушення норм статей 420, 421 КПК України, не призначив  ОСОБА_4 обов`язкове покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 249 КК України.
Мотиви Суду
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.
У касаційній скарзі прокурор не оскаржує висновків суду в частині доведеності винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_4 . Натомість, вказує на допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку колегії суддів ці доводи є безпідставними з огляду на таке. 
Як убачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, колегія суддів погодилась з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність й неправильне призначення  ОСОБА_4 покарання у виді обмеження волі та вірно зазначила, що він є особою пенсійного віку, а відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, до таких осіб не застосовується покарання у виді обмеження волі.
Що стосується доводів прокурора про те, що  ОСОБА_4 необхідно призначити покарання у виді штрафу, то апеляційний суд визнав їх необґрунтованими, у зв`язку з тим, що відповідно до норм статей 420, 421 КПК України, апеляційний суд вправі погіршити становище обвинуваченому лише в разі, коли в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання через його м`якість. Проте, прокурор в апеляційній скарзі фактично просив погіршити становище  ОСОБА_4 , оскільки покарання у виді штрафу, хоча й є більш м`яким, однак таке покарання підлягає реальному виконанню, тоді як за вироком місцевого суду останнього було звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України. Відповідно до усталеної судової практики заміна покарання, до якого застосована ст.75 КК України, яке належить відбувати реально, є погіршенням становища засудженого.
Така позиція узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у Постанові від 6 листопада 2018 року (справа № 166/938/17).
При цьому в апеляційній скарзі прокурора питання як про посилення ОСОБА_4  покарання через його м`якість так і про неправильне звільнення останнього від відбування покарання не порушувалось, у зв`язку з чим апеляційний суд не вправі та фактично позбавлений можливості змінити призначене  ОСОБА_4 покарання у виді обмеження волі на штраф, оскільки таким чином погіршиться становище останнього, який звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України. 
З огляду на вищезазначене, колегія суддів дійшла вірного висновку, що в даному випадку відсутні правові підстави для ухвалення апеляційним судом нового вироку та, як наслідок, погіршення становища обвинуваченого, лише через неправильне призначення покарання.
Разом з цим, враховуючи, що суд першої інстанції призначив  ОСОБА_4 , який є особою пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі, що прямо заборонено ч.3 ст.61 КК України, а також те, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити це порушення та призначити обвинуваченому інше покарання у зв`язку із неможливістю погіршення його становища, існує правова колізія («правовий вакуум»), коли вирішення такого питання неможливе через відсутність правового врегулювання.
Таким чином, оскільки відсутня процесуальна можливість виправити порушення, допущені судом першої інстанції, без погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_4 , колегія суддів дійшла висновку, що вирішення цієї правової прогалини можливо лише шляхом звільнення останнього від кримінальної відповідальності (при наявності відповідних правових підстав (Розділ ІХ КК України) або звільнення від призначеного покарання.
Оскільки питання про звільнення  ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності учасники судового провадження не заявляли, кримінальне провадження також не містить таких обставин, відсутні правові підстави для застосування такої процесуальної пільги. А тому останній підлягає звільненню від призначеного покарання у зв`язку з неможливістю його виконання.
З такими висновками погоджується й колегія суддів Верховного Суду.
Касаційна скарга прокурора не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановленої ухвали Донецького апеляційного суду від 13 липня 2021 року, яка відповідає вимогам ст. ст.  370, 419 КПК України.
Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надані до неї копії судових рішень, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає.
З цих підстав Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 липня 2021 року відносно ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді: 

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                            ОСОБА_5