ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/982/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Антоніка С.Г., Чередко А.Є.

Розглянувши в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.05.2021 (повний текст складено та підписано 27.05.2021 суддя Васильев О.Ю.) у справі №904/982/21

за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Українська залізниця», м. Київ    
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Маліал», м. Дніпро 
про стягнення 336 864, 00 грн.
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

АТ «Українська залізниця» в особі філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» АТ «Українська залізниця» (позивач) звернувся до суду з позовом до ТОВ «Маліал» (відповідач) про стягнення 336 864, 00 грн. штрафу за порушення строків поставки товару за договором поставки №УЗ/ЦБМЕС-20332/10 від 02.10.20р. (укладеним між сторонами).
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 27.05.2021 у справі №904/982/21 в задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд погодився з твердженнями позивача, що відповідач здійснив поставку товару не у повному обсязі, що є порушення умов договору поставки №УЗ/ЦБМЕС-20332/10 від 02.10.20р. В той же час, місцевим господарським судом враховано заперечення відповідача, що недопоставка товару позивачу за цим договором виникла внаслідок настання обставини непереборної сили, настання яких та період дії з 15.12.2020р. по 29.12.2020р. підтверджено сертифікатом №3100-21-0376 Торгово-промислової Палати України вих. №165/05-04 від 14.04.21р.: є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу обґрунтовано настуним:
- судом обставина невиконання Відповідачем пункту 10.2 Договору не з`ясовувалася.
- станом на 31.12.2020 план фінансування на 2021 рік Позивача затверджений в повному обсязі, видатки на фінансування витрат по Договору у 2021 році не передбачені та не затверджені.
- жодних підтверджуючих документів для можливості продовження Договору Відповідачем своєчасно не було надано Позивачу. Так, обставини, які зумовлюють можливість продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, відсутні.
- судом не надана оцінка тому факту, що контрагент Відповідача (ТОВ «ПЕТРОМЕТАЛ Україна») офіційно звернувся до Торгово-промислової палати України з заявою про засвідчення форс-мажорних обставин тільки 25.01.2020 вже після того, як Позивач звернувся з претензією до Відповідача
- відповідач не вчинив всі залежні від нього дії для належного виконанню зобов`язання, а навпаки затягував строки - своєчасно не уклав договір з виробником товару, строк дії договору з виробником товару на півроку довший, ніж з Позивачем, Відповідач своєчасно не надав заявку на постачання товару виробнику товару, своєчасно не повідомляв Позивача про настання обставин, що перешкоджають виконанню зобов`язань, документально не підтвердив настання цих обставин тощо.
- звільнення Відповідача від відповідальності за несвоєчасне виконання поставки лише на підставі сертифікату ТПП України без з`ясування в повному обсязі фактичних обставин справи і встановлення об`єктивної істини у справі є незаконним. Сертифікат ТПП України не може бути беззаперечною підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки Відповідачем не дотримано умов договору про повідомлення позивача щодо настання форс-мажорних обставин (п.10.2 Договору), несвоєчасне сповіщення про настання обставин форс-мажору позбавляє відповідну сторону права посилатись на ці обставини в якості причини невиконання зобов`язань за Договором. Крім того, Відповідач не здійснив всіх залежних від нього дій, спрямованих на належне виконання зобов`язань за Договором.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Маліал» не надало відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк, Центральний апеляційний господарський суд розглядає справу за наявними в ній матеріалами.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.07.2021 поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.05.2021 у справі №904/982/21. Розгляд апеляційної скарги ухвалено проводити у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

02.10.20р. між АТ "Українська залізниця" (замовник) та ТОВ "Маліал" (постачальник) укладено договір поставки №УЗ/ЦБМЕС-20332/Ю, відповідно до умов якого постачальник передає у власність замовника, а замовник оплачує резервуари для зберігання пального (товар), визначені в асортименті, кількості та за цінами, які зазначені у специфікації (додаток 1), що додається до договору і є його невід`ємною частиною. (п.1.1. договору).
Найменування товару: Код ДК 021:2015: 44610000-9 "Цистерни, резервуари, контейнери та посудини високого тиску" (резервуари для зберігання пального) (п.1.2. договору).  Відповідно до п. 1.3. договору виробником товару є ТОВ "Петрометал Україна" (м. Харків, Україна).
03.12.20р. замовником на електрону пошту постачальника - malial.doc@gmail.com -надіслана письмова рознарядка щодо постачання товару - резервуарів для палива наземних двостінних РН2-5-1500 у кількості 17 одиниць (а.с.20-21).
Відповідно до видаткових накладних відповідачем були здійснені наступні поставки товару: за видатковою накладною №64 від 24.12.20р.- поставлений резервуар для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою накладною №65 від 24.12.20р. - поставлений резервуар для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою накладною №66 від 24.12.20р. - поставлений резервуар для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою накладною №67 від 24.12.20р. - поставлений резервуар для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою накладною №68 від 24.12.20р. - поставлений резервуар для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою  накладною №70 від 30.12.20р. - поставлений резервуар для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою  накладною №71 від 30.12.20 р. -  поставлений резервуар для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн. (а.с.22-28). 
За твердженням позивача, відповідач в порушення прийнятих зобов`язань за договором, здійснив позивачу поставку товару не у повному обсязі: поставив лише 7 резервуарів для палива наземних двостінних РН2-5-1500 на загальну суму 1179024,00 грн.; та не допоставив товару на загальну суму 1 684 320,00 грн. в кількості 10 одиниць.
31.12.20р. за вхідним номером 09/139 позивачем отриманий від відповідача лист від 29.12.20р. №143-02, в якому повідомлено, що станом на 29.12.20р. у зв`язку з виявленням обставин непереборної сили на підприємстві виробника (ТОВ "Петрометал Україна") відбувся збій виробництва продукції, що призвело до затримки виробництва та поставки резервуарів, отже ТОВ "Маліал" у свою чергу не має можливості своєчасно виконати умови договору у повному обсязі, тому просить переглянути умови рознарядки та скласти графік поставок на 2021 рік. (а.с.29).
У зв`язку з порушенням умов договору (здійсненням відповідачем поставки товару не у повному обсязі) позивач відповідно до п. 11.3. договору нарахував відповідачу 336 864, 00 грн. штрафу. 22.01.21р. позивачем на адресу відповідача було направлено лист №БМЕСД-6-04/12 з вимогою терміново, протягом трьох робочих днів після отримання цього листа, добровільно сплатити штраф за порушення умов договору поставки в розмірі 336 864, 00 грн. 

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступного:
Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Предметом позову у даній справі є матеріально правова вимога позивача про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 336 864,00 грн. за порушення умов Договору поставки №УЗ/ЦБМЕС-20332/Ю, укладеного 02.10.2020р. між Акціонерним товариством «Українська залізниця» та ТОВ «Маліал» за процедурою закупівлі відкритих торгів № ЦБД UA- 2020- 07- 30-002082-а  за період з 24.12.2020р. по 22.01.2021р. на суму недопоставленої продукції у розмірі 1 684 432,00 грн.
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, колегією суддів не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині встановлення обставин укладання 02.10.20р. між АТ    «Українська залізниця» (замовник) та ТОВ «Маліал» (постачальник) договору поставки №УЗ/ЦБМЕС-20332/Ю, спрямування 03.12.20р. замовником на електрону пошту постачальника (далі за текстом - Договір) - malial.doc@gmail.com письмової рознарядки щодо постачання товару - резервуарів для палива наземних двостінних РН2-5-1500 у кількості 17 одиниць, поставки відповідачем товару: за видатковою    накладною №64 від 24.12.20р.- резервуару для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою накладною №65 від 24.12.20р. - резервуару для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою    накладною    №66 від 24.12.20р. - резервуару для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою накладною №67 від 24.12.20р. - резервуару для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою накладною №68 від 24.12.20р. - резервуару для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою накладною №70 від 30.12.20р. - резервуару для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн.; за видатковою накладною №71 від 30.12.20 р. - резервуару для палива наземний двостінний РН2-5-1500 у кількості 1 шт. на суму з ПДВ 168432,00 грн. та недопоставки товару на загальну суму 1 684 320,00 грн. в кількості 10 одиниць.
Відповідно до частини 1 статті 251 Цивільного кодексу Укрїани, строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Відпвовідно до частини 1 статті 252 Цивільного кодексу України, строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. 
Відповідно до частини 1 статті 253 перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Відповідно до частини  5  статті 254 Цивільного кодексу України, якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.
Відповідно до п.5.2 договору поставка товару проводиться партіями протягом строку дії договору на підставі наданої письмової рознарядки замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до приймання товару; поставка товару здійснюється постачальником не пізніше ніж впродовж 15 робочих днів з моменту їх отримання у будь-який спосіб (електронною поштою: malial.doc@gmail.com, листом за адресою: 49000, м. Дніпро, вул. Марка Озерного, буд. 1-А).
Пунктом 5.7 договору визначено, що товар постачається на склад замовника за адресами, визначеними у п.17 договору на умовах DDP в редакції INCOTERMS 2010.
Відповідно до п. 10.1. договору жодна зі сторін цього договору не несе відповідальність перед іншою стороною за невиконання або неналежне виконання умов договору, якщо невиконання або неналежне виконання зумовлене обставинами непереробної сили; обставинами непереробної сили згідно умов цього договору є, зокрема, але не виключно, повіні, землетруси, катастрофа, війна, блокада, ембарго, набрання законної сили нормативно-правовими актами загальнодержавного значення, що унеможливлюють належне виконання умов договору.
У разі виникнення обставин непереробної сили сторона, позбавлена внаслідок їх виникнення можливості належного виконання умов цього договору, зобов`язана сповістити іншу сторону про виникнення таких обставин непереборної сили офіційним листом у строк п`яти календарних днів з дня їх виникнення засобами факсимільного зв`язку або на електронну пошту, зазначену у договорі; оригінал листа про настання обставин непереборної сили паралельно направляється засобами поштового зв`язку цінним листом. (п.10.2. договору).
З урахування встановлених місцевим господарським судом і не оспорених сторонами обставин щодо  спрямування 03.12.20р. замовником на електрону пошту постачальника - malial.doc@gmail.com  письмової рознарядки щодо постачання товару  - резервуарів для палива наземних двостінних РН2-5-1500 у кількості 17 одиниць (а.с.21) і враховуючи дані виробничого календаря, які знаходяться у вільному доступі в мережі інтернет, колегія суддів доходить висновку, що зобов`зання відповідача щодо поставки позивачу 17 одиниць резервуарів для палива наземних двостінних РН2-5-1500 мало було бути виконаним до 24.12.2020р. включно.
31.12.20р. за вхідним номером 09/139 позивачем  отриманий від відповідача лист від 29.12.20р. №143-02, згідно якого:
« …24.12.2020          р. ТОВ «МАЛІАЛ» було здійснено постачання частини резервуарів для зберігання пального.
Станом на 29.12.2020 р. у зв`язку з виявленням обставин непереборної сили на підприємстві виробника (ТОВ «ПЕТРОМЕТАЛ УКРАЇНА») відбувся збій виробництва продукції, що призвело до затримки виробництва та поставки резервуарів.
Так як виробник продукції ТОВ «ПЕТРОМЕТАЛ УКРАЇНА» на теперішній час не має можливості відвантажити резервуари для зберігання пального у повному обсязі та у строки, визначені в договорі, ТОВ «МАЛІАЛ» у свою чергу не має можливості своєчасно виконати умови договору № У3/ЦБМЕС-20332/Ю від 02.10.2020 р. у повному обсязі згідно до умов заявки.
Відповідно до вищенаведеного та умов п. 10.2 укладеного договору, ТОВ «МАЛІАЛ» повідомляє про виникнення обставин непереборної сили, які унеможливлюють здійснення поставки продукції у повному обсязі та у строки, визначені договором.
Підсумовуючи вищевикладене, просимо переглянути умови рознарядки на постачання резервуарів за договором № УЗ/ЦБМЕС-20332/Ю від 02.10.2020 р. та скласти графік поставок на 2021 рік (а.с. 29).
Строк виконання зобов`язань по договору продовжується на строк дії обставин непереборної сили (п.10.3. договору).
Відповідно до частини 1 статті 617 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Абзацом 2 частини третьої статті 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» №671/97-ВР від 02.12.1997 визначено, що Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
Згідно з частиною першою статті 14 -1 Закону №671/97-ВР Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
До листа від 29.12.20р. №143-02, доказів на підтвердження наявності форс мажорних обставин не додано.
Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідачем не надано належних і допустимих в розумінні статтей 76,77 Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження існування в період часу з 03.12.2020р. по 24.12.2020р. документів ,які б засвідчували дію форс мажорних обставин.
Позовна заява зареєстрована в канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області 10.02.2021р.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.02.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Відповідачу надано можливість надати відзив на позовну заяву, який має відповідати вимогам ст. 165 ГПК України протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Протягом 10 днів з дня одержання відповіді на відзив надати заперечення, які мають відповідати вимогам ст. 167 ГПК України.
Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Заявами по суті справи , відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є : позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.
З позиції ТОВ «Маліал», викладеній у відзиві на позовну заяву вбачається, що: 
«…Також у відповіді на претензію було зазначено, що на теперішній час вчиняються дії для отримання документу з Торгово-промислової палати України для підтвердження настання форс-мажорних обставин та ТОВ «МАЛІАЛ» в котрий раз зверталося до позивача з проханням подовжити строк поставки товару шляхом перегляду умов рознарядки на постачання резервуарів за Договором поставки №УЗ/ЦБМЕС-20332/Ю від 02.10.2020р., а також скласти графік поставок на 2021р.»
До відзиву не додано сертифікату Торгово-промислової Палати України (а.с. 53-55).
В запереченнях відповідача, зареєстрованих в канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області 15.094.2021р. зазначено :
«Як тільки ТОВ «МАЛІАЛ» отримає від Торгово-промислової палати України документ за результатом розгляду заяви про засвідчення форс-мажорних обставин при виконанні Договору поставки №УЗ/ЦБМЕС-20332/Ю від 02.10.2020 р., то невідкладно надасть їх суду.
ТОВ «МАЛІАЛ» отримало від позивача Відповідь на відзив № БМЕСД-6-04/60 від 10.03.21р., у якому позивач зазначив про відсутність у відповідача Сертифікату Торгово-промислової палати на підтвердження форс-мажорних обставин та відсутність у позивача прав, передбачених діючим законодавством України, на подовження дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язання щодо передачі товару»
У встановлений судом строк для надання заперечення відповідач його не надав, бо мав надію у найкоротший строк отримати від Торгово-промислової палати України Сертифікат про засвідчення форс-мажорних обставин при виконанні Договору поставки №У3/ІДЬМЕС-20332/10 від 02.10.2020 р. та надати до суду даний документ разом із запереченням відповідача.
До заперечень (а.с. 91-94) додано заяву про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) для суб`єктів господарюванн фізичних осбі за договірними зобов`язаннями (Додаток №1 до редакції Регламенту із змінами та доповненнями затвердженими Рішенням Президії ТПП України від 12.05.2020р.  № 56(7)) Вих.№12 від 14.04.21р. (а.с. 101-105), платіжне доручення № 1 від 14.04.2021р. щодо сплати 3   330,00 грн за розгляд документів на предмет засвідчення форс-мажорних обставин згідно рах.№ б/н від 14.04.2021р. (а.с. 106), платіжне доручення № 2 від 14.04.2021р. щодо сплати 1850,00 грн щодо засвідчення форс-мажорних обставин згідно рах.№ 14.04.2021р. (а.с. 107) та  сертифікат  Торгово-промислової Палати України №3100-21-0376 Торгово-промислової Палати України вих. №165/05-04 від 14.04.21р. (а.с. 97-99).
Після ознайомлення з матеріалами справи 16.04.2021р. (а.с 110-112) позивач 16.04.2021р. подав заперечення  (а.с. 112-116).
12.05.2021р. відповідач подав клопотання про доручення документів до матеріалів справи (а.с. 119), згідно яких просив суд визнати поважними причини недананя відповідачем у встановлений законом строк доказу про наявність форс мажорних обставин і долучити до матеріалів справи Сертифікат №3100-21-0376 Торгово-промислової Палати України вих. №165/05-04 від 14.04.21р. (а.с. 120-121)
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що до видачі 14.04.2021р. Торгово-промисловою Палатою України відповідачу сертифікату №3100-21-0376, доказів на підтвердження існування форс-мажорних обставин в розпорядженні ТОВ «МАЛІАЛ» не було.
У зв`язку з порушенням умов договору (здійсненням відповідачем поставки товару не у повному обсязі) позивач відповідно до п. 11.3. договору нарахував відповідачу 336 864, 00 грн. штрафу. 22.01.21р. позивачем на адресу відповідача було направлено лист №БМЕСД-6-04/12 з вимогою терміново, протягом трьох робочих днів після отримання цього листа, добровільно сплатити штраф за порушення умов договору поставки в розмірі 336 864, 00 грн.
Штраф нараховано в зв`язку з порушенням строків виконання зобов`язання в період з 24.12.2020р. по 22.01.2021р.
Сертифікатом №3100-21-0376 Торгово-промислової Палати України вих. №165/05-04 від 14.04.21р., засвідчені форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): щодо збільшення строків виробництва та постачання продукції у зв`язку зі спалахом захворювань на COVID-19 співробітників виробничих потужностей, які унеможливили його виконання в зазначений термін; період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): дата настання - 15.12.20р., дата закінчення - 29.12.20р. (а.с.97-100).
З урахуванням дат настання та закінчення обставин непереборної сили, визначених Сертифікатом №3100-21-0376 Торгово-промислової Палати України вих. №165/05-04 від 14.04.21р., враховуючи положення пункту положення пункту 10.3 Договору, а також дані виробничого календаря на 2020-2021р. колегія суддів вважає встановленим, що виконання зобов`язання  відповідача щодо поставки позивачу 17 одиниць резервуарів для палива наземних двостінних РН2-5-1500 продовжено до 11.01.2021р. включно. 
Відповідачем не надано доказів виконання своїх зобов`язань з щодо поставки позивачу 10 одиниць резервуарів для палива наземних двостінних РН2-5-1500 на загальну суму 1 684 432,00 грн. ані на час подання позивачем листа №БМЕСД-6-04/12, ані протягом розгляду справи судом першої інстанції.
Згідно підпункту 2 пунтку 11.3. Договору постачальник несе наступну відповідальність: 
- за порушення термінів поставки продукції, визначених договором, постачальник має сплачувати штраф у розмірі 20% від вартості непоставленої в строк продукції.
22.01.21р. позивачем на адресу відповідача було направлено лист №БМЕСД-6-04/12 з вимогою терміново, протягом трьох робочих днів після отримання цього листа, добровільно сплатити штраф за порушення умов договору поставки в розмірі 336 864, 00 грн. (а.с. 30-32).
В зазначенному листі сума штрафу розрахована у розмірі 336   864,00 грн пропорційно 20% від вартості недопоставленої продукції на суму 1   684   432,00 грн.
Перевіривши розрахунок, колегія суддів встановила, що заявлена до стягення сума знаходиться в межах можливої до стягнення суми 336   886,40 грн.
Колегія суддів констатує, що умови підпункту 2 пунтку 11.3. Договору передбачають можливість стягнення визначенної суми штрафу у випадку підтвердження факту порушення строків поставки і не залежать від кількості днів порушення строків виконання зобов`язання. Відповідано, визначення в розрахунку, наведеному в листі №БМЕСД-6-04/12, періоду розрахунку з 24.12.2020р. по 22.01.2021р. не впливає на можливість задоволення позовних вимог щодо стягнення штрафу.
Відповідно до частини 1 статті 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини 2 статті 549 Цивільного кодексу України, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
З урахуванням вищевстановленним обставин невиконання відповідачем зобов`язань у визначенний умовами Договору строк, керуючись положеннями частини 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість заявленних до стягнення 336 864,00 грн штрафу за порушення відповідачем строків поставки 10 одиниць резервуарів для палива наземних двостінних РН2-5-1500.
Висновок суду першої інстанції в частині того, що невиконання відповідачем своїх зобов`язань з поставки резервуарів викликано саме форс-мажорними обставинами, наявність яких підтверджується відповідним висновком ТТП України, що звільняє його від відповідальності за несвоєчне виконання поставки і є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог визнається колегією суддів таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Доводи Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Українська залізниця», викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції і враховуються як такі, що відповідають фактичним обставинам справи. 
Відповідно до пунтку 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи відповідно до пунтку 3 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Враховуючи вищевикладене, рішення місцевого Господарського суду Дніпропетровської області від 27.05.2021 у справі №904/982/21 підлягає скасуванню, а апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Українська залізниця» на нього, відповідно, задоволенню.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 7   579,44 грн. (а.с. 136) та подання позовної заяви у сумі 5   052,96 грн. (а.с. 13) покладаються відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.05.2021 у справі №904/982/21 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.05.2021 у справі №904/982/21 - скасувати.
Ухвалити нове рішення:
Позовні вимоги задовольнити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Маліал» (49072, м. Дніпро, вул. Марка Озерного, буд. 1-А, код ЄДРПОУ 37538490) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії «Центр будівельно-монтажних робіт та експлуатації будівель і споруд» акціонерного товариства «Українська залізниця» (03035, м. Київ, вул. Льва Толстого, 61, код ЄДРПОУ ВП 41149437) 336 864, 00 грн. штрафу за порушення строків поставки товару за договором поставки №УЗ/ЦБМЕС-20332/10 від 02.10.20р., 7 579,44 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги та 5 052,96 грн. за подання позовної заяви.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видачу наказу.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст.287 ГПК України

Головуючий суддя                                                             М.О. Дармін

Суддя                                                                                 С.Г. Антонік

Суддя                                                                                А.Є. Чередко