Постанова
Іменем України
24 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 312/290/20
провадження № 51-2782 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Запорізького апеляційного суду від 24 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020086260000023 від 02 вересня 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Білозерка Великобілозерського району Запорізької області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє – за вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 09 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі – КК України) на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, відповідно до ст. 75 зазначеного Кодексу звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
За вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2020 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. Ухвалено виконувати окремо вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 09 квітня 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням 2 роки. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За цим вироком ОСОБА_7 08 вересня 2020 року, перебуваючи на присадибній ділянці, розташованій на АДРЕСА_1 , придбав (зірвав) з рослини роду конопель верхівкові частини зеленого кольору, приніс їх за місцем мешкання та виготовив наркотичний засіб з метою подальшого вживання, який зберігав у своєму будинку. 
10 вересня 2020 року працівники поліції під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та вилучили речовину рослинного походження, сіро-зеленого кольору, фрагмент полімерної пляшки, на внутрішній поверхні якої є смолоподібні нашарування чорного кольору, які відповідно до висновків експертів від 18 вересня 2020 року № 7-2584, від 22 вересня 2020 року № 7-2592, від 23 вересня 2020 року № 7-2594 є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом загальною масою з перерахунку на висушену речовину 16,922 г та особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, – екстрактом канабісу загальною масою 0,202 г у перерахунку на суху речовину, які ОСОБА_7 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Запорізький апеляційний суд 24 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнив частково, вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 06 жовтня 2020 року скасував у частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Великобілозерського районного суду Запорізької області від 09 квітня 2019 року та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. Строк відбування покарання ухвалив рахувати з дня фактичного затримання засудженого, а в решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не погоджуючись із цим вироком, зазначає, що суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу з урахуванням вчиненого проступку, стану здоров`я засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, обґрунтовано не врахував повторності і рецидиву кримінальних правопорушень, оскільки обвинувальний акт не містить обставин, які обтяжують покарання. Посилається на те, що призначене апеляційним судом покарання є надто суворим та унеможливлює його лікування у протитуберкульозному диспансері.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурор ОСОБА_9 зазначає про її необґрунтованість та просить залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5 у судовому засіданні просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування цими судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги захисника, Суд враховує таке.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Як убачається з оскаржуваних судових рішень, обираючи вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального проступку, те, що він свою провину у вчиненому визнав повністю, на обліку у психіатра не перебуває, знаходиться на обліку в нарколога з 01 жовтня 2019 року, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, не встановив.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу.
Разом з тим, керуючись вимогами ч. 3 ст. 72 КК України суд дійшов висновку, що вирок Великобілозерського районного суду Запорізької області від 09 квітня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку 2 роки, слід виконувати окремо.
За результатами перегляду вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій порушувалося питання про його скасування в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд апеляційної інстанції вказаний вирок у частині призначеного покарання скасував та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком районного суду Запорізької області від 09 квітня 2019 року та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Цей висновок обґрунтовано тим, що суд першої інстанції повною мірою не врахував таких обставин: ОСОБА_7 раніше сім разів притягувався до кримінальної відповідальності, має судимість, яку не знято та не погашено в установленому законом порядку, вчинив інкримінований проступок у період іспитового строку, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, двічі був звільнений від відбування покарання з випробуванням, однак це не мало наслідком позитивні зміни в його особистості й не створило в нього готовності до самокерованої законослухняної поведінки в суспільстві, а отже, належних висновків для себе він не зробив та на шлях виправлення стати не бажає.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд урахував вищевказані обставини, а також дані про його особу, що за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у психіатра не перебуває, знаходиться з 01 жовтня 2019 року на обліку у нарколога, стійких соціальних зв`язків не має, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, стабільного джерела доходу, не має, суспільно корисною працею не займається. Також суд урахував відсутність у засудженого офіційного працевлаштування, джерела доходу і, як наслідок, можливості відбути призначене йому судом першої інстанції покарання, тому дійшов висновку, що призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу є недоцільним, необґрунтованим та не досягне мети, визначеної ст. 50 КК України.
Ухвалюючи свій вирок, апеляційний суд зазначив, що повторність та рецидив кримінальних правопорушень як обставини, які обтяжують покарання, не були зазначені в обвинувальному акті, а тому обґрунтовано не враховані судом першої інстанції під час призначення засудженому покарання, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України, що узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 20 грудня 2018 року (справа № 679/783/17).
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі захисника відсутнє обґрунтування, яке б указувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненим діянням, Суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України, і відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. Таким чином, Суд не вбачає підстав вважати це покарання явно несправедливим через суворість.
Отже, призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК України, згаданих вище принципах, є необхідним для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Водночас посилання захисника на те, що призначене апеляційним судом покарання унеможливить проходження засудженим лікування у протитуберкульозному диспансері, не є слушними з огляду на таке.
Суд призначає покарання з дотриманням загальних засад, передбачених у ст. 65 КК України, а дані про особу обвинуваченого враховуються в сукупності.
Натомість незадовільний стан здоров`я засудженого не є безумовною підставою для пом`якшення покарання, і за цих обставин провадження Суд таких не знаходить. Наведена обставина щодо наявного захворювання може бути врахована під час виконання вироку.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано, його зміст відповідає вимогам статей 370, 374 і 420 КПК України.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 24 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                     ОСОБА_3