ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/4080/18
адміністративне провадження № К/9901/6789/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу №826/4080/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Херсонський завод кондитерських виробів» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської міської ради, - про визнання протиправним та скасування рішення,
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2018 року, прийняте в складі: головуючого судді Головань О.В., і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Степанюка А.Г., суддів Епель О.В., Карпушової О.В.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Товариство з обмеженою відповідальністю «Херсонський завод кондитерських виробів» (далі - позивач, ТОВ «ХЗКВ») звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), за участю третьої особи - Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської міської ради (далі - третя особа, Херсонське училище), з вимогою визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2018 №1132-р/пк-пз.
2.          На обґрунтування вимог позивач зазначив, що висновки, викладені в рішенні Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про правопорушення законодавства в сфері державних закупівель від 07.02.2018 №1132-р/пк-пз, є необґрунтованими, а рішення прийняте з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки законні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ХЗКВ» у замовника були відсутні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.          Херсонське училище виступило замовником процедури закупівлі UA-2017-12-12-004250-с «ДК 021:2015:15810000-9 - Хлібопродукти, свіжоспечені хлібобулочні та кондитерські вироби. 2 лоти», оголошення про проведення якої розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу.
4.          Тендерні пропозиції подано чотирма учасниками - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (лоти №1-2), Підприємством зі споживчої кооперації «Хлібокомбінат Скадовського райст» (лот №1), Товариством з обмеженою відповідальністю «Херсонський завод кондитерських виробів» (лоти №1-2), фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (лоти №1-2).
5.          Зі змісту інформації, що міститься в електронній системі закупівель, переможцем конкурсу визначено ТОВ «ХЗКВ» та 04.01.2018 Херсонським училищем оприлюднено повідомлення про намір укласти договори.
6.          Через електронну систему закупівель ФОП ОСОБА_1 було подано дві скарги від 20.01.2018 №UA-2017-12-12-004250-с.а1 і №UA-2017-12-12-004250-с.а2.
7.          Рішенням Постійно діючої колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.01.2018 №561-р/пк-пз скаргу ОСОБА_1 від 20.01.2018 №UA-2017-12-12-004250-с.а2 залишено без розгляду (а.с. 47-48).
8.          Рішенням Постійно діючої колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.01.2018 №560-р/пк-пз скаргу ОСОБА_1 від 20.01.2018 №UA-2017-12-12-004250-с.а1 прийнято до розгляду.
9.          У подальшому, рішенням Постійно діючої колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2018 №1132-р/пк-пз зобов`язано Херсонське училище скасувати рішення про визначення ТОВ «ХЗКВ» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:15810000-9 - Хлібопродукти, свіжоспечені хлібобулочні та кондитерські вироби. 2 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2017-12-12-004250-с, за лотами №№1-2 (а.с. 73-76).
10.          Як убачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи своє рішення, АМК України зазначив, що «відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (відповідно до вимог пункту 5 розділу тендерної документації), інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 тендерної документації та додатку 2 тендерної документації).
11.          Згідно з пунктом 5 розділу 3 тендерної документації на підтвердження відповідності встановленому критерію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник надає, зокрема копію експлуатаційного дозволу для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів.
12.          Відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівля (згідно з додатком 2 тендерної документації).
13.          У додатку 2 тендерної документації наведена інформація про необхідні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
14.          Відповідно до додатку 2 тендерної документації учасник, зокрема, має надати експлуатаційний дозвіл та право власності на приміщення, що залучаються для зберігання продуктів харчування. Також зазначено, що в разі оренди або найму, або позики складських приміщень, транспортних засобів, для підтвердження надати копії договорів оренди або найму або позики дійсними на наступний рік.
15.          Водночас у складі тендерної пропозиції ТОВ «ХЗКВ» відсутні: експлуатаційний дозвіл на приміщення, що залучається для зберігання продуктів харчування; невід`ємні частини до договору оренди нерухомого майна від 01.03.2017 №01-03/17 Ц.
16.          Відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з копією витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань за поточний рік.
17.          Водночас у складі тендерної пропозиції ТОВ «ХЗКВ» міститься витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань станом на 12.12.2017. Зазначений документ завантажено на веб-портал Уповноваженого органу 03.01.2018.
18.          Отже, тендерна пропозиція ТОВ «ХЗКВ» за лотами №№1-2 не відповідала умовам тендерної документації та мала бути відхилена замовником відповідно до частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
19.          Уважаючи рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2018 №1132-р/пк-пз протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
20.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року, адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Постійно діючої колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2018 №1132-р/пк-пз. 
21.          Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення АМК України прийнято всупереч положень чинного законодавства, оскільки матеріалами справи не підтверджується викладені у скарзі ФОП ОСОБА_1 твердження щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ХЗКВ» тендерній документації Херсонського училища.
22.          Суди попередніх інстанцій зазначили, що експлуатаційний дозвіл є обов`язковим виключно для операторів ринку, що провадять діяльність з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження, до кола яких позивач не належить. До договору оренди нерухомого майна обґрунтовано надані лише документи, які стосуються тендерної документації, а не всі додатки до нього. Надання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 2017 рік не може вважатися порушенням законодавства з огляду на те, що тендерна документація була оприлюднена наприкінці 2017 року.
V. Провадження в суді касаційної інстанції
23.          11 березня 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга АМК України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2018 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року.
24.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Гімону М.М., суддям Мороз Л.Л., Бучик А.Ю.
25.          У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
26.          Скаржник посилається на те, що, по-перше, тендерна документація передбачала обов`язок учасника надати копію експлуатаційного дозволу для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів, а його відсутність свідчить про невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації; по-друге, тендерною документацією не передбачено можливості надання не у повному обсязі додатків до договору оренди, які є його невід`ємною частиною; по-третє, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань повинен був бути наданий саме станом на 2018 рік, а не на 2017 рік.
27.          Скаржник також наголошує, що суд першої інстанції, у порушення вимог статті 49 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відхилив його клопотання та не залучив до участі у справі ФОП ОСОБА_1 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмету спору.
28.          Ухвалою Верховного Суду від 18 березня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
29.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 26 червня 2019 року, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача в цій справі, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
30.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями  касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу судді-доповідачу Стрелець Т.Г., суддям Стеценку С.Г., Тацій Л.В.
31.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 21 січня 2020 року, у зв`язку з внесенням змін до спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27.12.2019 №33), що унеможливлює участь судді-доповідача у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
32.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями  касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
33.          Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
34.          08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15.01.2020 №460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон №460-XI), яким до окремих положень КАС України унесені зміни.
35.          Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
36.          З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX.
37.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
38.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
39.          Частиною першою статті 3 Закону №922-VІІІ визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
40.          Згідно з частиною третьою статті 7 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
41.          Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення Постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
42.          Положеннями частини першої статті 16 Закону №922-VIII закріплено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
43.          Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (частина друга статті 16 Закону №922-VIII).
44.          Визначені замовником, згідно з цією статтею, кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (частина третя статті 16 Закону №922-VIII).
45.          Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником (частина четверта статті 16 Закону №922-VIII).
46.          Відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу для загального доступу.
47.          У контексті приписів частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
48.          Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (частина третя статті 22 Закону №922-VІІІ).
49.          Згідно з частиною першою статті 25 Закону №922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.
50.          Відповідно до частини п`ятої статті 28 Закону №922-VІІІ у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до     статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.
51.          Частиною першою статті 30 Закону №922-VІІІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
52.          Закон України від 23 грудня 1997 року №771/97-ВР «Про основні принципи та вимоги до якості та безпечності харчових продуктів» (далі - Закон №771/97-ВР; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) регулює відносини між органами виконавчої влади, операторами ринку харчових продуктів та споживачами харчових продуктів і визначає порядок забезпечення безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу, ввозяться (пересилаються) на митну територію України та/або вивозяться (пересилаються) з неї.
53.          Пунктами 22, 69 частини першої статті 1 Закону №771/97-ВР встановлено, що експлуатаційний дозвіл - документ дозвільного характеру, що видається територіальним органом компетентного органу операторові ринку за результатами інспектування його потужності та посвідчує право оператора ринку здійснювати визначену цим Законом діяльність з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження; потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.
54.          Експлуатаційний дозвіл отримують оператори ринку, що провадять діяльність, пов`язану з виробництвом та/або зберіганням харчових продуктів тваринного походження. Обов`язок отримання експлуатаційного дозволу не поширюється в частині відповідної діяльності на операторів ринку, які здійснюють: первинне виробництво харчових продуктів тваринного походження, а також пов`язану з ним діяльність, зокрема зберігання та поводження з первинною продукцією в місці первинного виробництва, за умови що при цьому істотно не змінюється стан такої продукції; транспортування харчових продуктів тваринного походження, у тому числі тих, які потребують дотримання температурного режиму та не можуть зберігатися при температурі вище 10°C, залишаючись придатними для споживання людиною; зберігання харчових продуктів тваринного походження, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10°C, залишаючись придатними для споживання людиною; виробництво та/або зберігання харчових продуктів, інгредієнтами яких є виключно продукти рослинного походження та/або перероблені продукти тваринного походження; експлуатацію закладів громадського харчування та закладів роздрібної торгівлі, що відповідають вимогам, встановленим Кабінетом Міністрів України. До моменту встановлення таких вимог цей виняток поширюється на всі заклади громадського харчування та заклади роздрібної торгівлі (стаття 23 Закону №771/97-ВР).
55.          Згідно з частиною першою статті 25 Закону №771/97-ВР державній реєстрації підлягають потужності з виробництва та/або обігу харчових продуктів, на які не вимагається отримання експлуатаційного дозволу.
VI. Позиція Верховного Суду
56.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, а перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України; у редакції, чинній до 08.02.2020).
57.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України; у редакції, чинній до 08.02.2020).
58.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Суд виходить з такого.
59.          Предметом оскарження у цій справі є рішення Постійно діючої колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07.02.2018 №1132-р/пк-пз, яким зобов`язано Херсонське училище скасувати рішення про визначення ТОВ «ХЗКВ» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:15810000-9 - Хлібопродукти, свіжоспечені хлібобулочні та кондитерські вироби. 2 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2017-12-12-004250-с, за лотами №№1-2.
60.          Указане рішення мотивоване тим, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ХЗКВ» відсутні: експлуатаційний дозвіл на приміщення, що залучається для зберігання продуктів харчування (передбачено вимогами пункту 5 розділу 3 тендерної документації); невід`ємні частини до договору оренди нерухомого майна від 01.03.2017 №01-03/17Ц (передбачено вимогами додатку 2 тендерної документації); витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань за поточний рік (передбачено вимогами пункту 1 розділу 3 тендерної документації).
61.          Щодо дотримання ТОВ «ХЗКВ» вимог пункту 5 розділу 3 тендерної документації, Суд зазначає таке.
62.          Згідно з вказаним положенням тендерної документації передбачено такий кваліфікаційний критерій до учасників як наявність обладнання та матеріально-технічної бази. На підтвердження учасник надає, зокрема, копію експлуатаційного дозволу для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів.
63.          Позивачем не надано у складі тендерної пропозиції експлуатаційного дозволу для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів.
64.          Проте, аналізуючи наведені положення норм права, Суд зазначає, що обов`язок з отримання експлуатаційного дозволу розповсюджується виключно на операторів ринку, що проводять діяльність з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження. 
65.          Як було встановлено судами попередніх інстанцій, ТОВ «ХЗКВ» є постачальником виключно хлібобулочних та кондитерських виробів, тому вказані норми на останнього не поширюються.
66.          У силу положень частини четвертої статті 16 Закону №922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
67.          Отже, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, відсутні підстави стверджувати, що ненадання ТОВ «ХЗКВ» у складі тендерної пропозиції копії експлуатаційного дозволу для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів, є порушенням умов тендерної документації.
68.          Щодо дотримання ТОВ «ХЗКВ» вимог додатку 2 до тендерної документації, Суд зазначає таке.
69.          Згідно з вказаним положенням тендерної документації у переліку необхідних документів щодо матеріально-технічного стану та санітарного стану міститься експлуатаційний дозвіл та право власності на приміщення, що залучаються для зберігання продуктів харчування. У разі оренди або найму, або позики складських приміщень, транспортних засобів, для підтвердження необхідно надати копії договорів оренди або найму або позики дійсними на наступний рік.
70.          Позивачем у складі тендерної пропозиції надано договір оренди нерухомого майна від 01.03.2017 №01-03/17Ц, укладений з Приватним акціонерним товариством «Херсонський хлібокомбінат», відповідно до якого ТОВ «ХЗКВ» приймає у тимчасове платне користування частину будівлі, а також інші нежитлові приміщення. До нього додано лише акт приймання-передачі нерухомого майна від 01.03.2017, тоді як решта додатків - перелік (переліки) майна, схеми розміщення приміщень, розрахунок орендної плати - не було надано.
71.          Водночас Суд указує, що додатки до договору оренди надаються у складі тендерної пропозиції не лише тому, що є невід`ємними частинами договору, а тому, що містять інформацію, яка є необхідною для оцінки відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації.
72.          Із обсягу наданого договору можна встановити, що, по-перше, наявність у ТОВ «ХЗКВ» приміщень загальною площею 3218,47 кв.м., що залучаються для зберігання продуктів харчування; по-друге, дійсність такого договору на наступний рік. Наданий акт прийому-передачі нерухомого майна підтверджує їхню фактичну передачу в оренду.
73.          Таким чином, правильним є висновок судів попередніх інстанцій, що неподання ТОВ «ХЗКВ» інших додатків до вказаного договору не може вважатися недотриманням вимог тендерної документації.
74.          Щодо дотримання ТОВ «ХЗКВ» вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації, Суд зазначає таке.
75.          Згідно з вказаним положенням тендерної документації тендерна пропозиція має містити копію витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за поточний рік.
76.          Позивачем у складі тендерної пропозиції надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 12.12.2017 №1003361587 станом на 12.12.2017.
77.          Суд ураховує, що в тендерній документації не міститься уточнення щодо визначення терміну «поточний рік».
78.          Як було встановлено судами попередніх інстанцій, у цьому випадку тендерна документація затверджена замовником - 11.12.2017, згідно з інформацією з вебпорталу Уповноваженого органу розміщена - 12.12.2017, остаточна редакція -27.12.2017, тоді як розкриття тендерних пропозицій відбулося - 04.01.2018.
79.          Ураховуючи наведене, Суд уважає, що поточним роком у цьому випадку може бути рік дня розміщення тендерної документації.
80.          Отже, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, надання позивачем у складі тендерної пропозиції витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на поточний рік дня розміщення тендерної документації, не може свідчити про недотримання ТОВ «ХЗКВ» вимог тендерної документації.
81.          Суд також відхиляє доводи АМК України про те, що суд першої інстанції протиправно відхилив його клопотання щодо залучення до участі у справі як третьої особи ФОП ОСОБА_1 , оскільки відповідач не обґрунтував, яким чином це вплинуло на права, свободи, інтереси або обов`язки останньої.
82.          За наведеного правового регулювання та обставин справи, Суд констатує, що судами першої та апеляційної інстанцій не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
83.          Доводи касаційної скарги висновки судів першої та апеляційної інстанції не спростовують.
84.          Згідно з частиною першою статті 350 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
85.          Зважаючи на приписи статті 350 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020), касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
86.          Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
87.          Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
88.          Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
89.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 серпня 2018 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2019 року залишити без змін.
90.          Судові витрати не розподіляються.
91.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                      О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                          О.В. Кашпур
                                                                                          С.А. Уханенко