УХВАЛА

07 жовтня 2021 року  
Київ
справа №480/3482/20
адміністративне провадження №К/9901/27676/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Кашпур О.В.,
суддів Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,
перевірив касаційну скаргу Харківської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора,   Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора      про визнання протиправними та скасування рішення та      наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, уточнивши позовні вимоги, просив:
визнати протиправним та скасувати рішення № 85 Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 02 квітня 2020 року;
визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Харківської області № 857к від           30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"    з 05 травня 2020 року;
поновити ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області з 06 травня 2020 року;
стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року    по 11 жовтня 2020 року    в розмірі 108 108, 02 грн.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 85 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.        
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області № 857-к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"    з 05 травня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області з 06 травня 2020 року.
Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 травня 2020 року по 27 жовтня 2020 року в загальній сумі 117 034,37 грн.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову щодо визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 85 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні      закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та щодо поновлення ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області.
Прийнято у цій частині нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів у сфері службової діяльності, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури Харківської області з 06 травня 2020 року.
В частині вимог позову про визнання    протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 85 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні    закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відмовлено.
26 липня 2021 року Харківська обласна прокуратура засобами поштового зв`язку надіслала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року. Скаржник, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення ними  норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Ухвалою Верховного Суду від 13 серпня 2021 року касаційну скаргу залишено без руху у зв`язку із несплатою судового збору.
Скаржник усунув недоліки касаційної скарги, сплативши судовий збір. 
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункти 1 та  3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про неправильне застосування норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пунктів 9, 10, 13, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
Харківська обласна прокуратура зазначає, що при винесені рішень судами не врахований відповідний висновок, викладений у постанові Верховного Суду від          26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Зазначаючи пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як підставу відкриття касаційного провадження, скаржником не обґрунтовано відповідність висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, встановленим судами при ухваленні оскаржуваних рішень обставинам справи.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними посилання скаржника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження. 
Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення"  Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
Проаналізувавши зміст касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту  9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року.
За правилами частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Скаржником подано клопотання про зупинення виконання рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанови Другого  апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року.
Враховуючи те, що підстав, за яких суд касаційної інстанції може зупинити виконання оскаржуваних судових рішень Офісом Генерального прокурора не наведено, у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанови Другого  апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року необхідно відмовити.
Керуючись статтями 248, 329, 334 КАС України, Суд
У Х В А Л И В:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Харківської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 24 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора  про визнання протиправними та скасування рішення та  наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 28 жовтня 2021 року та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Відмовити у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                                 О.В. Кашпур

Судді:                                                                                                    О.Р. Радишевська

                                                                                                    С.А. Уханенко