Номер провадження: 33/813/1435/21
Номер справи місцевого суду: 522/16227/21 
Головуючий у першій інстанції Кузнецова В.В. 
Доповідач Журавльов О. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2021 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду Журавльов О.Г., за участю секретаря судового засідання Стоянової Л.І., представника особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Смирнова А.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Смирнова А.І. на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2021 відносно:
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.130 КУпАП України,

про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватою у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі в розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
Відповідно до постанови суду першої інстанції, 06.08.2021 року, о 05:30 год., ОСОБА_1 в м. Одеса по провулку Армійський, Ѕ, керувала транспортним засобом «Nissan», н.з. НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився із застосуванням приладу Алкотест 7510, результат 0,49 проміле, чим були порушені вимоги п. 2.9а Правил дорожнього руху.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, захисником Смирновим А.І. в інтересах ОСОБА_1 подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати постанову суду першої інстанції та провадження по адміністративній справі закрити, у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_1 , посилаючись на те, що постанова суду винесена із суттєвими порушеннями норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначив, що:
- наявні в матеріалах справи відеозаписи події не фіксують будь-яких обставин, що свідчать про керування ОСОБА_1 транспортним засобом на момент, коли поліцейські підійшли до неї, що виключає об`єктивну сторону ч. 1 ст. 130 КУпАП, тобто саме водій, а не особа, яка сидить за кермом підлягає адміністративній відповідальності за порушення ПДР. В матеріалах справи відсутні докази про те, що саме ОСОБА_1 була водієм та керувала транспортним засобом в момент його зупинки;
- працівниками поліції в порушення вимог закону проводили огляд на стан сп`яніння за відсутності двох свідків. У протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені свідки.

                                Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, захисника Смирнова А.І., який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Вимогами ст. 245 КУпАП визначено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Так, мотивуючи винуватість ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд першої інстанції зазначив, що в діях ОСОБА_1  вбачаються ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП України, за кваліфікуючою ознакою керування транспортними засобами особами, у стані алкогольного сп`яніння.
Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП була встановлена на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №015351 від 06.08.2021 року, результатом Алкотесту 7510 від 06.08.2021 року та актом огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, відеозаписом з нагрудної б/к №№001261, 001604.
Одним із доводів апеляційної скарги є те, що ОСОБА_1  не керувала автомобілем ««Nissan», н.з. НОМЕР_1 , а тільки знаходився у салоні зазначеного автомобілю. Тим самим, ОСОБА_1  не порушувала вимоги п. 2.5 ПДР України, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП.
З метою перевірки доводів апеляційної скарги, апеляційним судом досліджено відеозаписи №№001261, 001604 на DVD-R диску з місця події з нагрудних камер працівників поліції, які долучено до матеріалів справи, з яких не вбачається керування транспортним засобом.
На думку апеляційного суду досліджені відеозаписи не тільки не спростовує доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не керувала транспортним засобом, а навпаки підтверджує ці доводи.
Матеріали справи не містять інших доказів, які б свідчили про керування ОСОБА_1 транспортним засобом.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з твердженням апеляційної скарги, що матеріали справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів того, що ОСОБА_1  рухалася на транспортному засобі в розумінні правил дорожнього руху і була зупинена саме під час керування транспортним засобом.
Згідно з приписами ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно оцінив докази у справі, в зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки такий висновок не ґрунтується на об`єктивних доказах, а тільки на однобічній оцінці матеріалів справи.
Матеріалами справи не доведено кваліфікуючої ознаки об`єктивної сторони правопорушення, передбаченої диспозицією ч. 1 ст. 130 КУпАП, а саме керування особою транспортним засобом.
Крім того, знаходять підтвердження доводи апеляційної про те, що протокол про адміністративне правопорушення складений без дотримання вимог «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», з наступних обставин.
Згідно приписів п.п. 5, 6 розділу ІІ, п. 22 розділу ІІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі – спеціальні технічні засоби).
Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірюваної техніки.
Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.
Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї інструкції, вважаються недійсними.
З досліджених апеляційним судом відеозаписів вбачається, що перед проведенням огляду на стан сп`яніння на місці зупинки працівники поліції не роз`яснили ОСОБА_1 її права, передбачені п. 5 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», який передбачає, що перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірюваної техніки.
Також з досліджених відеозаписів вбачається, що працівники поліції в порушення вимог п. 5 розділу ІІ зазначеної Інструкції, провели огляд на стан сп`яніння за відсутності свідків.
Таким чином, апеляційний суд встановив, що огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 з використанням спеціальних технічних засобів, був проведений з порушеннями вимог п.п. 5,6 розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», в зв`язку з чим результати огляду, згідно п. 22 розділу ІІІ цієї Інструкції, вважаються недійсними.
Відповідно до положень ст. 256 КУпАП, особу можливо притягнути до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення тільки на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, який складений відповідно до вимог Закону.
З урахуванням того, що працівники поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не дотримались приписів п.п. 5,6 розділу ІІ«Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння», апеляційний суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення складений працівниками поліції з істотними порушеннями вимог законодавства та визнає його недопустимим доказом, що унеможливлює притягнення   ОСОБА_2  до адміністративної відповідальності на підставі цього протоколу.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що при розгляді справи та винесенні постанови судом першої інстанції не були дотримані вимоги статей 245, 280 КУпАП, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як суд належним чином не дослідив докази у справі, та дав цим доказам у постанові неправильну оцінку, як належними, допустимими та достатнім для встановлення вини   ОСОБА_2  у вчиненні інкримінованого правопорушення, а усі можливості доказування у даному конкретному випадку вичерпані.
Стаття 247 КУпАП не передбачає такої підстави для закриття провадження у справі, як недоведеність вини особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності. Тому, у даному випадку необхідно застосувати аналогію закону, як засіб заповнення прогалини у законодавстві, який полягає у застосуванні врегульованих конкретною нормою правовідносин, норми закону, що регламентує подібні відносини у кримінально-процесуальному законодавстві.
Пунктом третім частини першої статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Під час апеляційного розгляду справи встановлено, що докази, на які послався суд першої інстанції у постанові, є недостатніми, а інших, об`єктивних доказів у справі немає та під час апеляційного розгляду вони не встановлені. Можливості їх отримати вичерпані.
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.
Згідно з приписами ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У даній адміністративній справі йдеться не про скоєння кримінального злочину, а про вчинення адміністративного правопорушення. Але, оскільки Кодекс України про адміністративні правопорушення не передбачає таку підставу для закриття провадження у справі як недоведеність вини, вважаю за необхідне застосувати аналогію закону (ст. 284 КПК України) та ст. 62 Конституції України, як норму прямої дії.
Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
При таких обставинах, прихожу до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, оскаржувана постанова суду має бути скасована, а провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаності можливості їх отримати.

Керуючись статтями 7, 252, 280, 294 КУпАП, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу представника особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Смирнова А.І. - задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2021 про накладення на  ОСОБА_1  адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП - скасувати.
Провадження у справі про притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП, - закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаності можливості їх отримати.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 24.11.2020 року, о 09 годині 00 хвилин, в залі судових засідань №10 Одеського апеляційного суду.

Суддя Одеського апеляційного суду О.Г. Журавльов