ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний номер справи: 766/9697/20 Головуючий в І інстанції Кириленко М.О.
Номер провадження: №22-ц/819/1610/21 Доповідач Кутурланова О.В

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2021 року Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кутурланової О.В.,
суддів: Майданіка В.В.,
Орловської Н.В.,
секретар судового засідання Юськів І.Ю.

розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області у складі судді Кириленко М.О.  від 29 червня 2021 року за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей виконавчого комітету Суворовської районної у м.Херсоні ради, Орган опіки та піклування служби у справах дітей виконавчого комітету Суворовської районної у м.Херсоні ради, Служба у справах дітей Бериславської районної державної адміністрації, про визначення місця проживання дитини з матір`ю та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог – Орган опіки та піклування Краматорської міської ради Донецької області, про визначення місця проживання дитини з батьком,
В С Т А Н О В И В:
У червні 2020 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей виконавчого комітету Суворовської районної у місті Херсоні ради, Орган опіки та піклування служби у справах дітей виконавчого комітету Суворовської районної у місті Херсоні ради, Служба у справах дітей Бериславської районної державної адміністрації Херсонської області про визначення місця проживання дитини із матір`ю.
У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Орган опіки та піклування Краматорської міської ради Донецької області, у якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
- визначити місце проживання його доньки ОСОБА_3 разом з батьком ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ;
- у разі відмови у задоволені його зустрічного позову усунути перешкоди у спілкуванні з дитиною та визначити спосіб участі його, як батька, у вихованні доньки наступним чином:
1. забирати для спілкування та виховання (без участі матері) у суботу та неділю кожних третіх вихідних (лютого, травня, серпня, жовтня, грудня) місяця року за адресою: АДРЕСА_2 . У разі хвороби, що підтверджується медичними документами та лікарняними матері, всі терміни спілкування та виховання в цьому пункті обчислюються з наступного календарного місяця; 
2. забирати для спілкування та виховання (без участі матері) дитину на кожний четвертий тиждень (7 днів з понеділка по неділю включно) квітня та червня за адресою: АДРЕСА_1 . У разі хвороби малолітньої дитини, що підтверджується медичними документами та лікарняним матері, або хворобою батька, строк даного пункту переноситься на наступний календарний місяць;
3. забирати для оздоровлення (без участі матері) дитину щорічно з 01 липня по 15 липня для поїздок у місця відпочинку. У разі хвороби малолітньої дитини, що підтверджується медичними документами та лікарняним матері, або хворобою батька, строк даного пункту переноситься на наступний календарний місяць; 
4. забирати дитину з навчального закладу для проведення прогулянок, придбання одягу, іграшок, відвідання інших освітніх закладів та закладів охорони здоров`я тощо (у разі його перебування в населеному пункті проживання дитини); 
5. забирати дитину після виховання з навчального закладу, проводити з нею не менше однієї години часу та проводжати її до місця постійного проживання (у разі його перебування в населеному пункті проживання дитини); 
6. відвідувати дитину за місцем її проживання у вихідні дні з 08-00 до 14-00 години; 
7. спілкування особисто засобами телефонного зв`язку, мережею інтернет після 17:00 у будні дні та необмежено у вихідні дні. 

06.05.2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про забезпечення позову, в якій просив до ухвалення судового рішення у справі визначити місце та час спілкування та виховання батьком ОСОБА_1 малолітньої ОСОБА_3 наступним чином: 
- без участі матері ОСОБА_2 з 16-00 год. середи по 18-00 год. неділі, в будь-який тиждень місяця за попереднім повідомленням батьком дитини її матері (у письмовій формі та телефонним зв`язком), за адресою: АДРЕСА_2 (не частіше ніж раз на місяць); 
- зобов`язати матір передавати малолітню дитину батьку за місцем виховання малолітньої дитини або місцем її фактичного проживання у відповідні дні.
В обґрунтування заяви зазначив, що ОСОБА_2 створює йому перешкоди у спілкуванні з донькою, налаштовує її проти нього, що призводить до втрати емоційного зв`язку між ним та донькою та може у подальшому призвести до неможливості або ускладнень у виконанні судового рішення у справі.

Ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 29 червня 2021 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просив ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою вжити заходи забезпечення позову.

У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Матвєєва-Вац Н.В., яка діє від імені ОСОБА_2 , просила залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на безпідставність доводів апелянта, відсутність підстав для забезпечення позову через відсутність перешкод у спілкування батька з дитиною та намагання ОСОБА_1 у такий спосіб до ухвалення рішення у справі визначити місце проживання дитини з ним.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що  апеляційна скарга   задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Ухвала суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам закону.

Відмовлячи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні визначені законом підстави для забезпечення позову у спосіб, що заявив позивач.
Крім того, суд зазначив, що способи участі одного з батьків у вихованні дитини визначаються органом опіки та піклування за заявою того з батьків, хто бажає такі способи встановити чи судом – шляхом пред`явлення відповідного позову, а не шляхом забезпечення позову у справі про визначення місця проживання дитини.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити передбачені ст.150 ЦПК України заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно п.3 ч.1 ст.150 ЦПК України, позов забезпечується, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.

Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).

Відповідно до ч.1 ст.161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Цивільно-процесуальне законодавство визначило інститут забезпечення позову як сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.
Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.

Відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді справ про забезпечення позову» № 9 від 22 лютого 2006 року, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 звернувся до суду із зустрічним позовом, у якому просив визначити місце проживання його доньки ОСОБА_3 разом із батьком, а у випадку відмови у задоволені його зустрічного позову усунути перешкоди у спілкуванні та визначити спосіб участі його, як батька, у вихованні доньки.

У заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 просив до ухвалення судового рішення у справі визначити місце та час спілкування та виховання батьком ОСОБА_1 малолітньої ОСОБА_3 , обґрунтовуючи заяву тим, що ОСОБА_2 чинить йому перешкоди у спілкуванні з донькою.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, ОСОБА_4 надала роздруківку електронного листування між сторонами, з якої вбачається, що вона неодноразово була ініціатором зустрічей батька з донькою та телефонних розмов між ними. Інцидент, який мав місце 19.09.2021 року вважає провокацією з боку ОСОБА_1 , якому достовірно було відомо про хворобу дитини та неможливість за таких обставин прогулянок у цей день.

Статтею 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Частиною 3 статті 9 вказаної Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Вказані норми міжнародного права кореспондуються із положеннями статті 141 СК України, відповідно до якої мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, та із положеннями частини третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», в якій вказано, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Згідно зі статтею 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Відповідно до частин першої і другої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Відповідно до статті 4 Конвенції про контакт з дітьми, дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. Якщо підтримання неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до частини четвертої статті 10 ЦПК України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами як джерело права, зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року у справі за заявою «MAMCHUR v. UKRAINE», № 10383/09, § 100).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HANT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).

Суд першої інстанції вірно зазначив, що в разі спору між батьками щодо участі у вихованні та спілкуванні з дитиною спосіб участі одного з батьків визначається органом опіки та піклування за заявою того з батьків, хто бажає такі способи встановити чи судом - шляхом пред`явлення відповідного позову на підставі ч.1 ст.161 СК України, а не шляхом забезпечення позову у справі про визначення місця проживання дитини.

       Слід також зазначити, що положеннями частин четвертої, п`ятої статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування. 
Орган опіки та піклування подає до суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитись з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Отже, суттєвим при розгляді спору про визначення способу участі у вихованні та спілкуванні з дитиною одного з батьків є надання органом опіки і піклування, який залучається до участі у справі з метою захисту прав та інтересів дитини, обґрунтованого висновку щодо способу такої участі.

Колегія суддів звертає увагу, що питання можливості встановлення конкретного способу участі батька у вихованні дитини не досліджувалось ні службами у справах дітей, ні лікарями-психологами, які б з урахуванням психологічного стану дитини встановили найкращий для неї порядок такої участі. 

З наведеного вбачається, що вжиття заходів забезпечення позову у виді визначення місця та часу спілкування та виховання батьком ОСОБА_1 малолітньої ОСОБА_3 до ухвалення судового рішення у справі не ґрунтується на вищенаведених положеннях чинного законодавства і фактично за своїм змістом буде частковим вирішенням позовних вимог до ухвалення судового рішення у справі та надання органами опіки і піклування своїх висновків щодо предмету спору.

Враховуючи, що під час вирішення питання про забезпечення позову, за обставинами даної справи заявником не доведено належними та допустимими доказами перешкоджання матері дитини у спілкуванні з батьком, а також в межах вирішення питання про забезпечення позову неможливо встановити, який проміжок часу і в які дні необхідно відводити батьку з метою найкращих інтересів дитини, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні заяви.

Доводи апеляційної скарги не містять обґрунтованих посилань на порушення судом норм процесуального права, а зводяться до незгоди заявника із прийнятим судовим рішенням та власного тлумачення норм цивільно-процесуального законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення судом ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, і доводи апеляційної скарги цього не спростовують, колегія суддів дійшла висновку про залишення ухвали суду першої інстанції без змін, а скарги  ОСОБА_1 без задоволення.
Керуючись ст.ст.149, 150, 367, 374, 375 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Бериславського районного суду Херсонської області від 29 червня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню не підлягає відповідно до положень п.2 ч.1 ст.389 ЦПК України.
Дата складання повного тексту постанови – 16.11.2021 року.

Головуючий    О.В. Кутурланова 

Судді: В.В. Майданік 

        Н.В. Орловська