Головуючий І інстанції: К.І. Клочко

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 р. 	Справа № 440/2240/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Судді-доповідача Ральченка І.М.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Катунова В.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.07.2021 по справі № 440/2240/21
за позовом     ОСОБА_1  
до     Військової частини НОМЕР_1                    
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28 червня 2018 року по 25 лютого 2021 року включно;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28 червня 2018 року по 25 лютого 2021 року. 
Рішенням  Полтавського окружного адміністративного суду від 09.07.2021 позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28 червня 2018 року по 25 лютого 2021 року.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28 червня 2018 року по 25 лютого 2021 року у розмірі 6 000,00 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Позивач, не погоджуючись з судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції  неправомірно визначено розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, оскільки не враховано порядок визначення істотної частки заборгованості при звільненні, не наведено розрахунку визначення середнього заробітку у розмірі 6 000,00 грн.
Військова частина НОМЕР_1 (далі - відповідач) надала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила  апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Відповідно до  ч. 1  ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -КАС України) справа розглядається  в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі положень ч. 1  ст. 311 КАС України  справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 з 17.07.2013 по 27.06.2018 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом Військової частини НОМЕР_1 № 128 від 27.06.2018 старшого солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , старшого водія автомобільного відділення взводу матеріального забезпечення 2 парашутно-десантного батальйону, звільненого наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 27.06.2018 № 65-РС за п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" з військової служби у запас, виключено зі списків особового складу частини,  знято з усіх видів забезпечення, з продовольчого забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Хорольського РВК Полтавської області.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 18.08.2020 у справі №440/2847/20 визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 27 червня 2018 року; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби - 27 червня 2018 року. 
04.02.2021 на виконання рішення суду у справі №440/2847/20 позивачу виплачено грошову компенсацію у розмірі 18 578,50 грн.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 10.08.2020 у справі №440/2848/20 визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати не в повному обсязі ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по березень 2018 року з урахуванням січня 2008 року як базового місяця та за період з березня 2018 року по дату звільнення з військової служби - 27 червня 2018 року з урахуванням березня 2018 року як базового місяця; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 донарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по березень 2018 року з врахуванням проведеної виплати з встановленням базового місяця - січень 2008 року та за період з березня 2018 року по дату звільнення з військової служби - 27 червня 2018 року з врахуванням проведеної виплати з встановленням базового місяця - березень 2018 року.
26.02.2021 на виконання рішення суду у справі №440/2848/20 позивачу виплачено грошову компенсацію у розмірі 98 045,51 грн.
Позивач, у зв`язку з несвоєчасним розрахунком при звільненні, звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні  в розмірі 6 000,00 грн.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 2  ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до  ст. 17 Конституції України  держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України  Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.
Відповідно до  Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 № 8-рп/2002  (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми  Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
У той же час такі питання врегульовані  Кодексом законів про працю України  (далі -  КЗпП України).
Закріплені у статтях  116,  117 КЗпП України  норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними відповідно до законодавства всіх виплат у день звільнення та водночас стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку з працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм статей  116  та  117 КЗпП України  як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 28.01.2021 по справі № 240/11214/19, від 24.12.2020 по справі № 340/401/20, від 05.08.2020 по справі № 826/20350/16, від 15.07.2020 по справі № 824/144/16-а, від 31.10.2019  по справі № 2340/4192/18, від 26.06.2019 по справі № 826/15235/16.
Статтею 116 КЗпП України  встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч. 1  ст. 117 КЗпП України  в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів зазначає, що період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Судовим розглядом встановлено, що спірні правовідносини між сторонами склались з приводу відповідальності роботодавця за невчасний розрахунок при звільненні.
Так, відповідач провів фактичний розрахунок із позивачем щодо виплати вищезазначених складових грошового забезпечення поза межами строку, встановленого  статтею 116 КЗпП України.
В даному випадку позивач у зв`язку з порушенням відповідачем його права на отримання зазначених складових грошового забезпечення просив стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.06.2018 по 25.02.2021.
Враховуючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач має право на отримання такого відшкодування за затримку розрахунку при звільненні.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 21.04.2021 по справі № 120/3857/19-а.
Щодо доводів позивача про неправомірність рішення суду першої інстанції в частині зменшення суми стягнутого середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів зазначає наступне.
Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2020 по справі № 480/3105/19, зазначав що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений  статтею 117 КЗпП України  механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця.
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (постанова Верховного Суду від 26.06.2019 по справі №761/9584/15-ц).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до  статті 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом першим пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи вищевикладені положення, при обчисленні розміру середньоденного грошового забезпечення працівника, слід виходити з числа відпрацьованих календарних днів за цей період.
Судовим розглядом встановлено, що при звільненні ОСОБА_1 відповідачем не виплачено суми грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки у розмірі 18 578,50 грн та  індексації грошового забезпечення  у розмірі 98 045,51 грн, що разом становить 116 624,01 грн.
Вказані суми фактично виплачені 04.02.2021 та 26.02.2021.
Враховуючи, що позивача звільнено 27.06.2018, кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 668 робочих днів (з 28.06.2018 до 25.02.2021, оскільки день проведення виплати 26.02.2021 не включається до розрахунку середнього заробітку, що підлягає виплаті за затримку розрахунку при звільненні).
Верховним Судом у постанові від 18.07.2018 у справі №825/325/16 зазначено, що при визначенні розміру компенсації за затримку розрахунку необхідно враховувати розмір середнього заробітку позивача, суму заборгованості, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, те, що відповідач є органом державної влади, фінансування якого здійснюється з державного бюджету та інших обставин справи.
Аналогічну правову позицію щодо застосування принципу співмірності викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а та постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц.
Згідно приписів частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, Верховним Судом у постанові від 30.10.2019 у справі №806/2473/18 сформовано правову позицію щодо врахування істотності частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку розраховується у відсотках, як: належна позивачу до виплати на момент звільнення сума поділена на середній заробіток за весь час затримки розрахунку (в даному випадку з 28.06.2018 до 25.02.2021 (668 робочих днів) та помножена на 100.
В подальшому, для визначення суми, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки, середньоденний заробіток позивача множиться на істотність частки (у відсотках) та множиться на кількість днів затримки розрахунку, добутком чого і буде належний до виплати позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку.
Таким чином, сума середнього заробітку за весь час затримки належних позивачу сум з дня звільнення (27.06.2018) по день фактичного розрахунку (26.02.2021) складає 116 632,17 грн:  1) 116 624,01 грн (недоплачена позивачу сума) / 310 439,64 грн (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 37,57 %;  2) 464,73 (середньоденна заробітна плата – 19518,70 грн/ 42 робочі дні) х 37,57% х 668 робочі дні).
Проте судова колегія, враховуючи зволікання позивача зі зверненням до суду  щодо стягнення з відповідача недоотриманих виплат при звільненні (подання позову по справі № 440/2848/20 – 01.06.2020, по справі № 440/2847/20 – 04.06.2020) з моменту звільнення (27.06.2018),  вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи та наведеним вище критеріям визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат, стягнення з  Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 58 316, 09 грн.
Разом з тим, суд першої інстанції вважав, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток у сумі 6 000,00 грн, проте в рішенні не наведено розрахунку визначення суми середнього заробітку у розмірі 6 000,00 грн та не враховано розмір істотної частки заборгованості при звільненні (116 624,01 грн), що має значення для правильного вирішення справи.
Отже, суд першої інстанції не вірно обрахував розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача, у зв`язку з чим рішення суду в цій частині підлягає зміні.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, встановлюючи право позивача на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, однак не вірно визначив розмір такого відшкодування, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни судового рішення в цій частині з підстав, викладених в цій постанові, та викладення абзацу третього резолютивної частини рішення в іншій редакції. 
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.07.2021 по справі № 440/2240/21  змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини в наступній редакції:
"Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28 червня 2018 року по 25 лютого 2021 року у розмірі 58  316  (п`ятдесят вісім тисяч триста шістнадцять) грн 09 коп".
В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 09.07.2021 по справі № 440/2240/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Суддя-доповідач 		І.М. Ральченко 	
Судді	   	І.С. Чалий    В.В. Катунов