ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" вересня 2021 р.           Справа№ 910/3240/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Буравльова  С.І.
суддів:            Шапрана  В.В. 
          Андрієнка  В.В. 
 
секретар                Рибчич А.Ю.
за участю 
представників:      позивача - Макарчук Л.Л.
                               відповідача - Купайгородський Е.О.

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр"
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 р. (повне рішення складено 28.05.2021 р.)
у справі № 910/3240/21 (суддя - Ломака В.С.)
за позовом Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс"
про визнання правочину недійсним

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2021 року Комунальне підприємство "Головний інформаційно-обчислювальний центр" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" про визнання недійсним договору № 4607 від 25.02.2019 р. "Про спільну діяльність щодо впровадження і використання мобільного додатку "KyivSmartCity як програмного модулю АСОП", в тому числі додаткову угоду № 1 від 28.12.2019 р. до цього договору.
Вимоги позивача обґрунтовані тим, що укладений між сторонами договір № 4607 від 25.02.2019 р. "Про спільну діяльність щодо впровадження і використання мобільного додатку "KyivSmartCity" як програмного модулю АСОП", а також додаткова угода № 1 до нього суперечать нормам ч. 3 ст. 92 ЦК України, Закону України "Про публічні закупівлі", та укладені з перевищенням повноважень з порушенням ч. 1 ст. 36 ГК України, у зв`язку з чим мають бути визнані недійними.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 18.05.2021 р. відмовлено у задоволенні позову Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр".
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Комунальне підприємство "Головний інформаційно-обчислювальний центр" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.
Так, в апеляційній скарзі позивач вказує на те, розділ 12 укладеного договору не передбачає його автоматичної пролонгації на новий термін, оскільки при укладенні цього договору сторони не могли передбачити його дійсну ціну, тоді як за умовами Закону України "Про публічні закупівлі" сума винагороди відповідача за час дії договору (до 31.12.2019 р.) не повинна перевищувати 200000,00 грн, оскільки в іншому випадку для його укладення необхідно було проводити процедуру закупівлі згідно з положеннями означеного нормативно-правового акту. Також скаржник вказує, що передача його майна для його використання у спільній діяльності з відповідачем була можлива лише за згодою власника такого майна - територіальної громади міста Києва, проте такої згоди позивачем отримано не було.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2021 р. апеляційну скаргу Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр" у справі № 910/3240/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Шапран В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 р. було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр" та призначено справу № 910/3240/21 до розгляду на 27.07.2021 р. 
У судовому засіданні 27.07.2021 р. було оголошено перерву до 21.09.2021 р.
З 16.08.2021 р. по 17.09.2021 р. головуючий суддя Буравльов С.І. перебував у щорічній черговій відпустці.
У судовому засіданні 21.09.2021 р. представники сторін надали пояснення по суті апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
25.02.2019 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" (далі - сторона-1) та Комунальним підприємством "Головний інформаційно-обчислювальний центр" (далі - сторона-2) укладено договір № 4607 про спільну діяльність щодо впровадження і використання мобільного додатку "KyivSmartCity" як програмного модулю АСОП (далі - договір).
Вказаний правочин підписаний директором Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр" Козубським В.М., директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" Криворучко І.В., а також скріплений печатками обох сторін.
Відповідно до п. 1.1 договору сторона-1 та сторона-2 уклали цей договір про спільну діяльність щодо впровадження, адаптації, використання та надання мобільного додатку "KyivSmartCity" як програмного модулю АСОП з метою надання користувачам АСОП інформаційних послуг, закріплення та розширення своєї частки на ринку послуг та отримання від надання цих послуг прибутку, для досягнення чого зобов`язуються спільно й погоджено вживати необхідні фактичні і юридичні дії, передбачені цим договором. 
Згідно з розділом "Визначення термінів" договору АСОП - це Автоматизована система обліку оплати проїзду в міському пасажирському транспорті міста Києва незалежно від форм власності. 
Розділом "Визначення термінів" договору також передбачено, що мобільний додаток "KyivSmartCity" - це комп`ютерна програма, впровадження і наступне використання якої є предметом цього договору, за допомогою якої сторони планують надавати послуги користувачам автоматизованої системи оплати проїзду в міському пасажирському транспорті м. Києва. 
Як передбачено п. 1.2 договору, сторони договору зобов`язуються робити необхідні дії за спільною згодою для досягнення поставленої мети протягом строку дії цього договору.
У відповідності до п. п. 1.3, 1.4 договору цей договір не є договором простого товариства та не підлягає державній реєстрації. Сторони діють із об`єднанням внесків (вкладів) учасників.
Пунктом 1.5 договору сторони погодили, що всі майнові права на комп`ютерну програму "KyivSmartCity" належать стороні-1.
За змістом п. 4.2 договору керівництво спільною діяльністю за цим договором, а також ведення спільних справ доручається стороні-2, яка вправі здійснювати всі необхідні угоди і укладати договори для реалізації мети спільної господарської діяльності.
Відповідно до п. 4.3 договору сторона-2 виконує всі необхідні юридичні дії й акти для досягнення поставленої за договором мети, представляє спільні інтереси сторін по спільній діяльності перед третіми особами, зокрема укладає та підписує необхідні договори, додаткові угоди до них у встановленому чинним законодавством порядку. 
Згідно з п. 5.1 договору внески сторони-1: майнові: право на використання власної комп`ютерної програми, а саме мобільний додаток "KyivSmartCity"; опис власної комп`ютерної програми, методів та алгоритмів обробки даних у них, інструкцію (інструкції) користувача; трудова участь: проведення навчання та здійснення технологічної підтримки, методологічної та консультаційної підтримки роботи співробітників сторони-2 в необхідному обсязі; в ході проведення впровадження та адаптації: 1) проектування графічного інтерфейсу і структури програмного коду, складання каркаса дизайну, карти екранів, чорнового прототипу, сценаріїв використання програми, модель класів вищого рівня, вимоги до сервера; 2) формування остаточного дизайну інтерфейсу, розробка прототипу високої деталізації і тестування його користувачами; програмування та налагодження функціоналу згідно технічного завдання, створення програмного коду клієнтської та серверної частини; 4) тестування; перевірка на тест-кейсах на відповідність вихідним вимогам та перевірка продуктивності при навантаженнях; 5) технічна підтримка: взаємодія з користувачами, фіксація помилок; 6) проведення розвитку і оновлення мобільного додатку відповідно до потреб сторони-2; 7) підготовка маркетингових матеріалів; підготовка описів, графічних та відео презентації, поширення інформації в соціальних мережах; забезпечення гарантійної (технічної) підтримки мобільного додатку впродовж строку дії цього договору.
Згідно з п. 5.2 договору внески сторони-2: майнові: право на використання серверних потужностей для розміщення Мобільного додатку в обсязі не менше: CPU - 31 шт., RAM - 34 Гбайт,  HDD - 510 Гбайт; канали зв`язку та операційне програмне забезпечення, необхідне для функціонування ПАК та програмне забезпечення захисту даних (інформації) від несанкціонованого доступу, а саме: 1) оперативна система - Ubuntu 16.04; 2) бази даних Postgre SQL 9/6 та Redis DB; 3) файловий сервіс - Minio; 4) системи розгортання - Ansible;  5) обробка фонових задач - Jobs; технічне завдання на адаптацію мобільного додатку, яке містить перелік, обсяги, строки та порядок розробки мобільного додатку та відповідний техноробочий проект; трудова участь: участь фахівців належної кваліфікації, зокрема фахівців, що мають досвід підготовки технічних завдань та техноробочих проектів; визначення мети; портрет користувача - соціально-демографічного зрізу аудиторії, маркетингових задач, розробка концепції та механізму залучення аудиторії; аналіз вимог і розробка концепції продукту; складання вимог до програми, технічного завдання, сценаріїв поведінки користувачів та тестових сценаріїв; контроль за дотриманням методології та стандартів: методологія з управління проектом; стандарти по організації проектної команди; стандарти для планування циклу розробок; стандарти підготовки архітектурних діаграм; стандарти написання програмного коду; стандарти по оформленню документації для користувачів; стандарти з інформаційної безпеки; вимоги до захисту персональних даних; консультування стосовно внутрішніх інформаційних систем міста та механізмів інтеграції з ними; розробка протоколів та регламентів обміну інформацією, налаштування вузлів обміну та точок доступу до внутрішніх систем; розгортання вузлів системи на серверах міського датацентра; публікація в магазинах Google Play та Apple Store.
Як передбачено п. п. 5.3, 5.4 договору, сторони домовилися, що їх внески за цим правочином вважаються рівними. Майно, створене або набуте сторонами внаслідок спільної діяльності, складає їх спільну власність.
У відповідності до п. 5.5 цієї угоди всі доходи, отримувані за цим договором внаслідок спільної діяльності, використовуються в першу чергу на відшкодування матеріальних затрат сторін, за згодою сторін.
Згідно з п. 5.6 договору за використання мобільного додатку "KyivSmartCity" кошти розподіляються наступним чином: сторона-1 отримує 1% від суми коштів, сплачених платниками за придбання електронних квитків, поповнення транспортного ресурсу з використанням мобільного додатку, решта коштів залишається в розпорядженні сторони-2.
За п. 5.7 договору щомісяця до 8-го (восьмого) числа місяця, наступного за місяцем використання мобільного додатку, сторона-1 оформлює та передає на підписання стороні-2 акти приймання-передачі наданих послуг.
Відповідно до п. 7.1 договору сторони домовились, що майнові права на об`єкт інтелектуальної власності - комп`ютерну програму "Мобільний додаток "KyivSmartCity" належать стороні-1.
Договір набирає чинності з дати його підписання та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2019 р., але в будь-якому разі - не раніше повного та належного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору (п. 12 договору).
28.12.2019 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" (далі - сторона-1) та Комунальним підприємством "Головний інформаційно-обчислювальний центр" (далі - сторона-2) було укладено додаткову угоду № 1 про внесення змін до договору № 4607 про спільну діяльність щодо впровадження і використання мобільного додатку "KyivSmartCity" як програмного модулю АСОП від 25.02.2019 р., в якій сторони домовилися продовжити строк дії договору на один календарний рік - до 31.12.2020 р.
16.10.2020 р. Комунальне підприємство "Головний інформаційно-обчислювальний центр" направило на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс" лист № 02-2188 з пропозицією про розірвання вищенаведеного правочину, враховуючи отримання відповідачем за умовами оспорюваного договору 1% від суми коштів, сплачених платниками за придбання електронних квитків, поповнення транспортного ресурсу з використанням мобільного додатку, що з початку 2020 року у грошовому еквіваленті фактично перевищило 200000,00 грн. В обґрунтування підстав для розірвання договору позивач посилався, зокрема, на п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", за якими договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення замовником до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону. До вказаного листа Комунальним підприємством "Головний інформаційно-обчислювальний центр" було долучено проект відповідної додаткової угоди про розірвання договору в двох примірниках, скріплених підписом представника позивача та печаткою цієї юридичної особи.
Відповіді на вказаний лист відповідач не надав, пропозицію про розірвання укладеного договору не прийняв.
Спір у справі виник у зв`язку з тим, що укладений між сторонами договір та додаткова угода № 1 до нього, на думку позивача, суперечать Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 92 ЦК України та ч. 1 ст. 136 ГК України.
За змістом ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Відповідно до ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно зі ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Як передбачено ч. 1 ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
У відповідності до ст. 1130 ЦК України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників.
Згідно зі ст. 1131 ЦК України договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.
Відповідно до ч. ч. 1 - 5 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Скаржник посилається на те, що розділ 12 укладеного договору не передбачає його автоматичної пролонгації на новий термін, оскільки при укладенні цього договору сторони не могли передбачити його дійсну ціну, тоді як за умовами Закону України "Про публічні закупівлі" сума винагороди відповідача за час дії договору (до 31.12.2019 р.) не повинна перевищувати 200000,00 грн, оскільки в іншому випадку для його укладення необхідно було проводити процедуру закупівлі згідно з положеннями означеного нормативно-правового акту. Отже, при укладенні договору та погодженні строку його дії сторони очікували, що за час дії цього правочину винагорода відповідача не перевищить 200000,00 грн.
Разом із цим, враховуючи розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25.10.2019 р. № 1864, яким продовжено термін дії дослідної експлуатації АСОП до 31.03.2020 р., сторони 28.12.2019 р. підписали додаткову угоду № 1 до договору про продовження строку його дії на один календарний рік - до 31.12.2020 р.
Скаржник вказує, що за укладеним договором відповідач з 01.01.2020 р. та до закінчення терміну його дії повинен був отримувати винагороду за кожен календарний місяць у розмірі 1% від суми коштів, сплачених пасажирами у календарному місяці за придбання електронних квитків, поповнення транспортного ресурсу з використанням мобільного додатку "KyivSmartCity". Однак, скаржник вказує, що в загальній сумі, починаючи з 01.01.2020 р. по 31.12.2020 р., сума сплачених відповідачем на користь позивача платежів перевищила 200000,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями за період з січня по липень 2020 року.
Відповідно до умов ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Також, за змістом ст. 1 вказаного закону замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Крім цього, відповідно до вказаної норми послугами є будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому уповноваженим органом.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень.
Згідно з ч. 7 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим законом.
Вбачається, що предметом укладеного договору є саме спільна діяльність сторін щодо впровадження, адаптації, використання та надання мобільного додатку "KyivSmartCity" як програмного модулю АСОП з метою надання користувачам АСОП інформаційних послуг, закріплення та розширення своєї частки на ринку послуг та отримання від надання цих послуг прибутку. 
Разом із цим, умовами вказаного договору не передбачено надання відповідачем позивачу послуг, виконання ним робіт або набуття, зокрема, позивачем, права власності на певні товари, не обумовлено оплати таких послуг/робіт/товарів за рахунок бюджетних коштів, а також взагалі не встановлено обов`язку позивача сплачувати на користь відповідача власні (бюджетні) кошти, тоді як умовами пунктів 5.6, 5.7 договору врегульовано порядок розподілу між сторонами лише тих коштів, які отримані від третіх осіб - платників за придбання електронних квитків, поповнення транспортного ресурсу з використанням мобільного додатку.
До того ж, за умовами укладеного договору позивач фактично не придбавав для потреб територіальної громади міста Києва АСОП/мобільний додаток "KyivSmartCity" та не сплачував за користування ним власні грошові кошти, а використовував такий додаток у спільній з відповідачем діяльності. У той же час усі майнові права на комп`ютерну програму "KyivSmartCity" відповідно до п. 1.5 договору належать Товариству з обмеженою відповідальністю "Діджітал Солюшнс". 
Таким чином, до спірних правовідносин за договором та додатковою угодою до нього дія Закону України "Про публічні закупівлі" не поширюється.
Також відсутні правові підстави для визнання недійсною додаткової угоди від 28.12.2019 р. № 1 до договору внаслідок отримання відповідачем протягом 2020 року грошових коштів у розмірі, що перевищує 200000,00 грн, оскільки умовами цієї додаткової угоди було передбачено лише продовження строку дії основного договору на один календарний рік - до 31.12.2020 р., та не було узгоджено будь-яких інших змін до решти умов зазначеного правочину, зміст яких суперечив би імперативним законодавчим приписам.
До того ж, у матеріалах справи відсутні докази того, що при укладенні договору та погодженні строку його дії сторони очікували, що за час дії цього договору винагорода відповідача не перевищить 200000,00 грн, оскільки умови оспорюваного договору та додаткової угоди № 1 до нього не містять будь-яких положень про обмеження граничної суми прибутку відповідача, отриманої за результатами спільної діяльності.
Як вбачається з матеріалів справи, Комунальне підприємство "Головний інформаційно-обчислювальний центр" на виконання положень п. п. 5.6, 5.7 договору у період дії договору, тобто з 25.02.2019 р. до 31.12.2019 р., розподілило кошти за використання мобільного додатку "KyivSmartCity" та перерахувало відповідачу 1% від суми цих коштів, сплачених платниками за придбання електронних квитків, поповнення транспортного ресурсу з використанням мобільного додатку, що у загальному розмірі склало 462340,76 грн та більш ніж удвічі перевищило 200000,00 грн. 
Також в матеріалах справи відсутні докази наявності претензій чи повідомлень відповідача про неналежне виконання позивачем умов укладеного договору протягом 2019 року щодо сплати грошових коштів відповідачу.
Крім цього, 28.12.2019 р. між сторонами було підписано додаткову угоду № 1 до договору про продовження строку його дії на один календарний рік - до 31.12.2020 р., без будь-яких заперечень стосовно відповідності умов укладеного договору Закону України "Про публічні закупівлі".
До того ж, з матеріалів справи вбачається, що сума отриманих відповідачем коштів за договором протягом перших двох місяців 2020 року перевищила 200000,00 грн, а протягом січня-червня 2020 року склала 488825,64 грн. Проте протягом вказаного періоду будь-яких претензій у сторін договору щодо його виконання та відповідності нормам чинного законодавства не виникало. 
Доводи скаржника про те, що додаткова угода від 28.12.2019 р. № 1 до договору повинна бути укладена між сторонами за результатами проведення процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки Комунальним підприємством "Головний інформаційно-обчислювальний центр" не було обґрунтовано правових підстав для застосування вищенаведеної процедури до укладення додаткової угоди, якою вносяться зміни у договір, у той час як сам договір було укладено без застосування цієї процедури.
Наявність підстав для визнання правочину недійсним має встановлюватися судом на момент його укладення. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.03.2021 р. в справі № 201/8412/18.
Тобто недійсність правочину має існувати в момент його укладення, а не в результаті виконання, невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, що виникли на його підставі, або внесення у подальшому змін до цього правочину чи пов`язаних з ним договорів.
Посилання скаржника на невідповідність вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" саме додаткової угоди від 28.12.2019 р. № 1 до оспорюваного правочину колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
За змістом ст. 217 ЦК України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
Крім цього, договір про спільну діяльність було укладено сторонами раніше в часі, тоді як додатковою угодою від 28.12.2019 р. № 1 внесено зміни лише до строку його дії.
Вбачається, що в листі від 16.10.2020 р. № 02-2188 про розірвання договору позивач посилався на п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
У той же час тлумачення ст. ст. 215, 216 ЦК України та ст. 651 - 653 ЦК України свідчить, що законодавець розмежовує конструкції "недійсність договору" та "розірвання договору", як за підставами, так і за своїми правовими наслідками. Наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися судом на момент його укладення. Тобто, недійсність договору має існувати в момент його укладення, а не в результаті невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, що виникли на підставі укладеного договору. Невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, що виникли на підставі оспорюваного договору оспорюваного договору не є підставою для його визнання недійсним.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.06.2020 р. у справі № 177/1942/16-ц.
Крім цього, на час укладення оспорюваного договору в Законі України "Про публічні закупівлі" була відсутня норма статті 43 цього Закону, яка регулює нікчемність договору про закупівлю внаслідок його укладення до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Стосовно доводів скаржника про те, що передача майна позивача для його використання у спільній діяльності з відповідачем була можлива лише за згодою власника такого майна - територіальної громади міста Києва, проте такої згоди позивачем отримано не було, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 92 ЦК України орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень.
Згідно з ч. 1 ст. 136 ГК України право господарського відання є речовим правом суб`єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами.
Як передбачено п. 1.1 статуту позивача, Комунальне підприємство "Головний інформаційно-обчислювальний центр" засноване на комунальній власності територіальної громади міста Києва і підпорядковане Департаменту інформаційно-комунікаційних технологій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Відповідно до п. 6.5 статуту Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр" останнє має право виключно за згодою власника або уповноваженого ним органу відчужувати закріплене за ним майно, надавати в оренду або в безоплатне користування (позичку), передавати в заставу нерухоме майно, обладнання, інвентар та інші цінності, а також списувати з балансу основні засоби в установленому порядку.
Разом із цим, як було зазначено вище, внеском позивача у спільну діяльність за оспорюваним договором (крім трудової участі) було лише право на використання серверних потужностей для розміщення Мобільного додатку в обсязі не менше: CPU - 31 шт., RAM - 34 Гбайт, HDD - 510 Гбайт; канали зв`язку та операційне програмне забезпечення, необхідне для функціонування ПАК та програмне забезпечення захисту даних (інформації) від несанкціонованого доступу, а саме: 1) оперативна система - Ubuntu 16.04; 2) бази даних Postgre SQL 9/6 та Redis DB; 3) файловий сервіс - Minio; 4) системи розгортання - Ansible;  5) обробка фонових задач - Jobs; технічне завдання на адаптацію Мобільного додатку, яке містить перелік, обсяги, строки та порядок розробки Мобільного додатку та відповідний техноробочий проект.
Однак умови укладеного договору не містять жодних положень про передачу відповідачу у власність, платне користування або позичку, а також заставу нерухомого майна, обладнання, інвентаря та інших цінностей у розумінні норм Цивільного кодексу України, 
Крім того, у матеріалах справи відсутні документи, які свідчать про фактичну передачу та користування відповідачем майном (основними засобами) Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр", тоді як спільне використання сторонами серверних потужностей позивача для розміщення Мобільного додатку, каналів зв`язку та операційного програмного забезпечення, необхідного для функціонування ПАК, та програмного забезпечення захисту даних (інформації) від несанкціонованого доступу зумовлене фактичним застосуванням Комунальним підприємством "Головний інформаційно-обчислювальний центр" функціоналу, впровадженням і використанням мобільного додатку "KyivSmartCity" як програмного модулю АСОП.
Таким чином, договір про спільну діяльність було укладено з боку позивача без перевищення наданих йому повноважень.
Також, позивач не вказав, які конкретно його права були порушені укладеним договором, обмежившись лише загальними фразами про порушення права/обов`язку Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр" на укладення договору, що відповідає вимогам закону, та належне ведення ним господарської діяльності, а також не обґрунтував, яким чином визнання недійсним договору (який на час звернення позивача до суду з вказаним позовом припинив дію) відновить порушені, на думку Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр", його права чи інтереси.
З огляду на викладене та враховуючи те, що позивачем не доведено належними та допустимим доказами наявність обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про визнання недійсним договору № 4607 від 25.02.2019 р. "Про спільну діяльність щодо впровадження і використання мобільного додатку "KyivSmartCity як програмного модулю АСОП", в тому числі додаткової угоди № 1 від 28.12.2019 р. до цього договору є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
Щодо інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обгрнутовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", рішення від 10.02.2010). 
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Статтею 276 ГПК передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 18.05.2021 р. у справі №   910/3240/21 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр" задоволенню не підлягає. 
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Головний інформаційно-обчислювальний центр" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 18.05.2021 р. у справі №   910/3240/21 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Комунальне підприємство "Головний інформаційно-обчислювальний центр".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 06.10.2021 року.

Головуючий суддя                                                            С.І. Буравльов 

Судді                                                                                В.В. Шапран

                                                                                В.В.Андрієнко