Постанова
іменем України
26 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 754/12527/17
провадження № 51-3529 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                          ОСОБА_6 , котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року                у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100030002177, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, котра народилася в м. Києві, зареєстрована на АДРЕСА_1 ,  проживає на АДРЕСА_2 ,  раніше судимої – 26 лютого 2010 року Оболонським районним судом м. Києва за                 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання                       у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки;                 30 вересня 2010 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2                    ст. 309, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільнена від подальшого відбування покарання 4 липня 2014 року на підставі                        п. В ст. 1, ст. 3 Закону України «Про амністію у 2014 році»,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 30 липня 2020 рокуОСОБА_7  засудженого за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 307 КК –  із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 317 КК, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не переглядаються. 
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватою                                            у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту,                                  у великих розмірах, вчинене повторно; у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та його збуті повторно, будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, за таких обставин.
15 березня 2017 року за невстановлених досудовим слідством обставин ОСОБА_7 повторно, незаконно придбала без мети збуту наркотичний засіб –  опій ацетильований масою 1,750 г, що є великим розміром, який зберігала при собі до моменту його виявлення й вилучення працівниками поліції під час її затримання цього ж дня приблизно о 17:15 на загальному коридорі шостого поверху другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 .
Крім того, 15 червня 2017 року приблизно о 14:15 ОСОБА_7 , будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 , незаконно збула за 500 грн ОСОБА_9 , котрий діяв в рамках оперативної закупки наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований масою 0,121 г, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, який вона незаконно придбала за невстановлений досудовим слідством обставин та незаконно зберігала з метою збуту за місцем свого тимчасового проживання.
Також, 29 червня 2017 року приблизно о 16:20 ОСОБА_7 , будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збула за 500 грн ОСОБА_9 , котрий діяв в рамках оперативної закупки наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний  засіб – опій ацетильований, масою 0,070 г, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, який вона незаконно придбала та зберігала з метою збуту за вказаним місцем тимчасового проживання.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженої, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд  у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд в ухвалі, яка не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі– КПК), не надав належної оцінки доводам прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень статей 69, 75 КК, не навів достатньої мотивації ухваленого рішення, зазначивши формальні підстави для відмови                       у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення. Посилається на те, що апеляційний суд не перевірив чи є наведені місцевим судом обставини такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого  ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. Стверджує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилося те, що місцевий суд не мав достатньо підстав для призначення засудженій покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК, у зв`язку з чим їй було призначено м`яке покарання. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора, просив ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд  у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги і вправі вийти за її межі, якщо цим не погіршується становище засудженого. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено                        в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7                                 у вчиненні злочинів, за які її засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 309, ч. 2               ст. 307 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при перегляді в апеляційному порядку вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів й особі засудженої через м`якість, є обґрунтованими.
За приписами ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі прокурор заперечував правильність застосування положень статей 69, 75 КК щодо ОСОБА_7 та справедливість призначеного засудженій покарання. Просив скасувати вирок у цій частині та постановити новий, призначивши їй покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначти остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк                     6 років з конфіскацією майна.
Залишаючи скаргу без задоволення, апеляційний суд відповідних доводів прокурора належним чином не перевірив та не навів обґрунтування на їх спростування, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК, один з яких згідно з вимогами ст. 12 КК                              є тяжким злочином.
Санкція ч. 2 ст. 309 КК передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до трьох років; ч. 2 ст. 307 КК – покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
У виключних випадках кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК, але лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно                     з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час та після його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, переглядаючи вирок                                 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції погодився з рішенням суду першої інстанції, який, призначаючи покарання ОСОБА_7 за                                  ч. 2  ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК,  визнав пом`якшуючими покарання обставинами наявність на її утриманні малолітньої дитини та тяжкі хронічні захворювання,                           а обставиною, що його обтяжує – рецидив злочину. 
Разом з цим, у своїй ухвалі апеляційний суд також послався на наявність таких пом`якшуючих покарання обставин як визнання ОСОБА_7 вини та щире каяття у вчиненні злочинів, які не були встановлені місцевим судом.
Вказані судом першої інстанції у  вироку пом`якшуючі покарання обставини, а також те, що ОСОБА_7 більше трьох років до кримінальної                                               й адміністративної відповідальності не притягувалася, працює, були визнані судом такими, щоістотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК при призначенні їй покарання за вказане кримінальне правопорушення,                  а також були враховані судом при вирішенні питання про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК й звільненні її від відбування покарання  з випробуванням, із встановленням іспитового строку.
Проте, встановивши зазначені обставини, як пом`якшуючі покарання, місцевий суд,                    з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину враховуючи встановлену вироком суду поведінку засудженої, її позицію та дані про особу винної.
Так, ОСОБА_7 під час розгляду справи судом першої стверджувала, що вона не продавала наркотичні засоби, лише сама їх вживає. Разом з цим, ОСОБА_7 раніше неодноразово судима, в тому числі за скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів. Після звільнення                            з місць позбавлення волі вона знову вчинила нові кримінальні правопорушення, що вказує на стійку антисоціальну поведінку останньої, її небажання ставати на шлях виправлення та прагнення вести злочинний спосіб життя. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вживає наркотичні засоби тривалий час (більше 15 років).  
За таких обставин, висновок судів першої та апеляційної інстанцій, про можливість виправлення ОСОБА_7 з призначенням покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є безпідставним, що призвело до призначення їй покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність                     в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом  видом та розміром покарання та тим видом                     і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. 
Таким чином, на думку колегії суддів, застосування положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_7 , є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення засудженій за ч. 2 ст. 307 КК явно несправедливого покарання через м`якість, яке не сприяє його меті – виправленню засудженої та попередженню вчиненню нових злочинів, і яке не можна вважати пропорційним та співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину і даним про особу засудженої.
При цьому, враховуючи санкцію ч. 2 ст. 307 КК та вимогу ст. 75 КК, яка виключає можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням                  у разі призначення покарання у виді позбавлення волі на строк більше, ніж на 5 років, застосування положень ст. 75 КК до ОСОБА_7                                                є неможливим.
Переглянувши вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд відповідних доводів прокурора належим чином не перевірив, свого висновку про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 з призначенням покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочинів та особи винної, не обґрунтував, чим порушив вимоги  ст. 419 КПК.
Крім того, колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, приходить до висновку про те, що апеляційному суду необхідно було застосувати вимоги ст. 5 КК і виключити                               з кваліфікації дій ОСОБА_7 за 2 ст. 309 КК таку кваліфікуючу ознаку злочину як повторність, з огляду на нову редакцію диспозиції ч. 2 ст. 309 КК. 
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів ст. 5 КК: 
1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи,  а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, ОСОБА_7  визнана судом винуватою у тому, що вона                        15 березня 2017 року вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах, вчинене повторно. 
Проте, 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими диспозицію ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Тобто, на час розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій (30 липня 2020 року та 13 квітня 2021 року) в ч. 2 ст. 309 КК була відсутня кваліфікуюча ознака – повторність.
Таким чином, з урахуванням приписів ст. 5 КК, підлягав застосуванню  закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 309 КК в редакції Закону України                     № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – скасуванню                                                    з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винної, застосування щодо ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                          ОСОБА_3