П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1929/21	

                                                                                                                  Головуючий першої інстанції Бжассо Н.В.
                                                                                        Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                 Повний текст судового рішення складений 05.07.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
за участю секретаря судового засідання Смирнової М.В.,
представника відповідача Білоконь Н.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, - 

В С Т А Н О В И В:

11.02.2021р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними дій (відповідь №Ш-2618/6/5101-20/5100.5.3/13864-20 від 16.12.2020 р.) щодо відмови в обміні, оформленні та видачі їй посвідки на постійне проживання у вигляді книжечки без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру (відцифрований підпис особи, відцифрований образ обличчя особи, унікальний номер запису у реєстрі УНЗР); зобов`язання обміняти, оформити та видати їй посвідку на постійне проживання у вигляді книжечки без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру (відцифрований підпис особи, відцифрований образ обличчя особи, унікальний номер запису у реєстрі УНЗР).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 25.11.2020р. вона звернулася до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про обмін посвідки на постійне місце проживання, у зв`язку із досягненням 25-річного віку, без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру (відцифрований підпис особи, відцифрований образ обличчя особи, унікальний номер запису у реєстрі УНЗР). За результатом розгляду вказаної заяви їй відмовлено в обміні посвідки на постійне місце проживання без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру (відцифрований підпис особи, відцифрований образ обличчя особи, унікальний номер запису у реєстрі УНЗР), у зв`язку із тим, що в Україні існує єдиний бланк посвідки на постійне проживання з безконтактним електронним носієм, який виготовляється у формі пластикової картки типу ID-1.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05.07.2021р. відмовлено в задоволенні позову з підстав того, що позивач не зверталася у передбаченому законом порядку до територіального підрозділу міграційної служби із заявою анкетою про надання адміністративної послуги та необхідними документами.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи норм матеріального права, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та прийняте нове про задоволення позовних вимог.
Апелянт посилається на незгоду з Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321. Так, позивач не бачить підстав виконувати умови вказаного Порядку №321, оскільки вони передбачають складання заяви-анкети, відібрання біометричної інформації, подання документів, які порушують її право відмовитися від надання персональної інформації до Єдиного державного демографічного реєстру, від присвоєння їй номеру, замість імені, який має назву унікального номеру запису у реєстрі.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено ч.2 ст. 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Тож адміністративний суд має з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України від 22.09.2011 р. № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773-VI; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ст. 1 Закону України № 3773-VI іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Згідно із ч. 1 ст. 4 Закону України № 3773-VI іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.
Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах першій та сімнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання (частина перша статті 5 цього Закону).
За правилами ст.11 Закону України від 07.06.2001р. №2491-III «Про імміграцію» (надалі – Закон України №2491-III) після прибуття іммігранта в Україну він повинен звернутися протягом п`яти робочих днів до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, із заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання. До заяви мають додаватися копія паспортного документа заявника із проставленою в ньому довгостроковою візою та копія рішення про надання дозволу на імміграцію.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, протягом тижня з дня прийняття заяви видає іммігранту посвідку на постійне проживання.
Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.5 Закону України №2491-III Кабінет Міністрів України затверджує зразок посвідки на постійне проживання, правила та порядок її оформлення і видачі.
Механізм оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання врегульований спеціальним нормативно-правовим актом, як-то Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. №321 (надалі - Порядок №321), який прийнятий відповідно до ч.2 ст.15 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», ч. 18 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п. 3 ст. 5 Закону України «Про імміграцію».
Згідно з п. 2 Порядку №321, запроваджено з 01.06.2018р. із застосуванням засобів Єдиного державного демографічного реєстру оформлення і видачу посвідки на постійне проживання, зразок бланка якої затверджено цією постановою, іноземцям та особам без громадянства відповідно до Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого цією постановою. Установлено, що: до завершення роботи із забезпечення в повному обсязі територіальних органів і територіальних підрозділів Державної міграційної служби України матеріально-технічними ресурсами, необхідними для оформлення і видачі посвідки на постійне проживання, зразок бланка якої затверджено цією постановою, посвідка на постійне проживання може оформлятися з використанням бланка посвідки на постійне проживання у формі книжечки;
посвідка на постійне проживання, що не містить безконтактного електронного носія, оформлена та видана на підставі документів, поданих до 01.06.2018 р., є чинною протягом строку, на який її було видано.
Пунктами 1, 2 Порядку №321 визначено, що посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні. Посвідка виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій.
Відповідно до п.3 Порядку №321 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території.
Згідно із п. 7 Порядку № 321, обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання; 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
Оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів (далі - Центр). Для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС (пункти 9, 12 Порядку №321).
За змістом пунктів 16, 17 і 19 Порядку №321 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління Державної міграційної служби України, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства. Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування/проживання в Україні. У разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається іноземцю або особі без громадянства та здається ними під час отримання нової посвідки.
Відповідно до п.п.40, 41 Порядку №321 для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.
Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби України, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.
До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби України, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.
Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.
У разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії, додатково подаються документи, зазначені у п.п.4 п. 32, п. 33 і 34 цього Порядку.
Пунктами 22, 24 Порядку №321 передбачено, що у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби України, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування. Після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу.
Після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету. Працівник територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби України, уповноваженого суб`єкта сканує із застосуванням засобів Реєстру документи до заяви-анкети, які подаються іноземцем або особою без громадянства. Прийняті уповноваженим суб`єктом заява-анкета та скановані документи (у тому числі отримані біометричні дані, параметри) із застосуванням засобів Реєстру автоматично розподіляються та надсилаються до територіального органу/територіального підрозділу Державної міграційної служби України, який обслуговує відповідного уповноваженого суб`єкта, що здійснив прийняття документів від іноземця або особи без громадянства (пункти 25 - 27 Порядку № 321).
Системний аналіз наведених вище правових норм свідчить, що для обміну посвідки на постійне проживання в Україні іноземець або особа без громадянства не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії звертається до територіальних органів/територіальних підрозділів Державної міграційної служби України за місцем проживання з необхідним пакетом документів. При цьому, документи подаються особисто іноземцем або особою без громадянства, оскільки після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу. Крім того, передбачено, що до заяви-анкети додаються оригінали відповідних документів, які після сканування повертаються особі, яка звернулась із заявою про видачу посвідки.
Судом першої інстанції встановлено, що 18.05.2012 р. громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернулася до Відділу у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області із заявою щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні у зв`язку з тим, що будучи неповнолітньою прибула на територію України разом з матір`ю та отримала дозвіл на імміграцію в Україну згідно ст. 4 Закону України «Про імміграцію».
15.06.2012р. після проведення встановлених законодавством перевірок, Відділом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області прийнято рішення про документування позивача посвідкою на постійне проживання в Україні на підставі ст. 4 Закону України «Про імміграцію» та 19.06.2012 р. її було документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 .
25.11.2020 ОСОБА_1 звернулася до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою від 24.11.2020 р. про обмін посвідки на постійне проживання в Україні без застосування засобів Єдиного державного демографічного реєстру.
До заяви позивач надала: заяву, зразок якої встановлюється Міністерством внутрішніх справ України, посвідку на постійне проживання, паспортний документ громадянина Російської Федерації, квитанцію про сплату державного мита, фотокартки 3,5х4,5 см (на матовому папері), нотаріально завірений переклад паспортного документа відповідно до п. 15 Порядку № 251 від 28.03.2012р., оскільки обмін посвідки на постійне місце проживання відповідно до процедур, встановлених Порядком №321 від 25.04.2018р. значно звужує наявний обсяг прав і свобод позивачки, має ознаки втручання у сімейне та приватне життя. /а.с.8/
Як вбачається зі змісту заяви позивача від 24.11.2020р., вона звернулася до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою та доданими документами, в порядку, що визначений постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012р. №251. У вказаній заяві позивач прямо вказала свою незгоду з Порядком №321. 
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що механізм обміну посвідки на постійне проживання врегульований положеннями Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання №321.
Отже, заява позивачем була подана без дотримання вимог Порядку №321.
Листом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 16.12.2020 р. № Ш-2618/6/5101-20/5100.5.3/13864-20 повідомлено ОСОБА_1 , про те, що у Державної міграційної служби України та її територіальних органів/підрозділів відсутні законні підстави для обміну посвідки на постійне проживання в Україні без застосування засобів реєстру відповідно до Порядку №321.
Вказаним листом відповідач повідомив позивача про відсутність можливості оформити посвідку на постійне проживання у формі книжечки.
Отже, судом встановлено, що відповідачем не створено перешкод позивачу у реалізації права на отримання посвідки на постійне проживання, навпаки, надано роз`яснення щодо порядку та процедури оформлення посвідки.
Тобто, лист Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 16.12.2020 р. № Ш-2618/6/5101-20/5100.5.3/13864-20 не є рішенням суб`єкту владних повноважень у розумінні КАС України, оскільки позивачу не відмовлено у видачі посвідки на постійне місце проживання в Україні, тому що позивач не зверталася до територіального підрозділу міграційної служби із заявою-анкетою про надання адміністративної послуги та необхідними документами (оригіналами документів), як це встановлено та передбачено Порядком №321.
Також, є вірною позиція суду першої інстанцій про необґрунтованість посилань позивача на постанову Великої Палати Верховного Суду від 19.09.2018р. у зразковій справі №806/3265/17, оскільки в спірних правовідносинах відсутня відмова відповідача в видачі посвідки на постійне місце проживання в Україні у формі книжечки, яка не має імплантованого безконтактного носія.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10.02.2010 р. у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Дана правова позиція викладена у відповідності до постанови Верховного Суду від 28.04.2020р. у справі №560/1573/19.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального закону та вирішив справу по суті правильно, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення.
Керуючись ст.ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 р. залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 03.11.2021р.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.