УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/20335/20
Провадження № 22-ц/4820/1287/21
Категорія: 30

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

27 жовтня 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд в складі 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Корніюк А.П. (суддя – доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І.
секретар судового засідання Філіпчук О.В. 
за участю представника Хмельницької міської ради Рудковської Н.В., представника позивача ОСОБА_1 
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/20335/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 травня 2021 року (суддя Продан Б.Г., повне судове рішення складено 28 травня 2021 року) у справі за позовом ОСОБА_2 до Хмельницької міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області про відшкодування матеріальної шкоди.
Заслухавши доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Звертаючись до суду із позовом, ОСОБА_2 зазначав, що 19.12.1995 Управління архітектури та містобудування видало його батькові ОСОБА_2 архітектурно-планувальне завдання №360 на будівництво індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_1 та цього ж дня затверджено План відведення земельної ділянки площею 600 кв.м. для передачі її під забудову та в користування. 22.08.1996 виконавчий комітет Хмельницької міської ради народних депутатів постановив рішення №1102 про приватизацію земельних ділянок, згідно якого, розглянувши матеріали надані відділом земельних ресурсів, відповідно до Декрету КМУ «Про приватизацію земельних ділянок» від 26.12.1992 №16-92, було передано ОСОБА_2 у приватну власність земельну ділянку для будівництва індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_1 , розміром 0,06 га. Позивач вказує, що договором дарування від 05.12.1996 батько подарував йому вищезазначену земельну ділянку, однак у 2016 році на цій земельній ділянці ЖБК «Гагаріно» було розпочате незаконне будівництво багатоповерхового будинку і, як ОСОБА_2 стало відомо, право власності на земельну ділянку по АДРЕСА_2 було переоформлено на ЖБК «Гагаріно» ОСОБА_3 , який придбав її у ОСОБА_4 . Позивач вказує, що земельна ділянка по АДРЕСА_2 , що передана у власність рішенням 39-ї сесії Хмельницької міської ради №38 від 25.06.2014 ОСОБА_4 накладалася на його земельну ділянку. І рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.11.2018 (справа №686/9638/16), що набрало законної сили 13.02.2019 визнано нечинним рішення 39-ї сесії Хмельницької міської ради №38 від 25.06.2014 в частині затвердження землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_4 . 
Позивач посилається на те, що він не може використовувати свою земельну ділянку за цільовим призначенням, адже відповідно до висновку судового експерта, здійснити будівництво одноквартирного житлового будинку та господарських будівель і споруд з дотриманням вимог державних будівельних норм на земельній ділянці по АДРЕСА_1 є неможливим. Отже, внаслідок прийняття відповідачем незаконного рішення він не може використовувати за призначенням земельну ділянку. Оскільки право позивача на володіння та розпоряджання своєю земельною ділянкою фактично відновлене бути не може, тому ОСОБА_2 просив суд стягнути з відповідача 763 457, 33 грн майнової шкоди, завданої йому неправомірним рішенням органу місцевого самоврядування. 
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 вересня 2020 року призначено у справі судову оціночно-земельну експертизу. І провадження у цивільній справі зупинено на час її проведення.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 січня 2021 року поновлено провадження у справі та призначено підготовче судове засідання.
Протокольною ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 березня 2021 року залучено до участі у справі в якості третьої особи Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 травня 2021 року позов ОСОБА_2 залишено без задоволення.
Не погоджуючись із цим рішенням суду, ОСОБА_2 оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Так, апелянт вказує, що у 2016 році, на належній йому земельній ділянці по АДРЕСА_1 , дані про яку було внесено в базу даних автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру 22.03.2005 і присвоєно цій ділянці кадастровий номер 6810100000:016008:0066, однак кадастровий номер не було внесено до автоматизованої бази даних з незалежних від позивача причин, ЖБК «Гагаріно» розпочало незаконне будівництво багатоповерхового будинку. ОСОБА_2 зазначає, що на підставі рішення 39-ї сесії Хмельницької міської ради №38 передано ОСОБА_4 у власність 1000 кв.м. земельної ділянки по АДРЕСА_2 , який в 2014 році продав її ОСОБА_3 та останній невідомим чином переоформив цю ділянку на ЖБК «Гагаріно». 
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.11.2018 (справа №686/9638/16-ц), що залишено без змін 13.02.2019 визнано нечинним рішення 39-ї сесії Хмельницької міської ради №38 від 25.06.2014 в частині затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_4 по АДРЕСА_2 , кадастровий номер 6810100000:01:008:0570. Апелянт посилається на те, що апеляційним судом було встановлено про безпідставність доводів апеляційної скарги Хмельницької міської ради про недоведеність порушень закону з її боку при передачі у власність земельної ділянки ОСОБА_4 
ОСОБА_2 вказує, що рішеннями різних судів у справі №686/9638/16-ц встановлено наявність вини Хмельницької міської ради при прийнятті рішення №38 від 25.06.2014, внаслідок реалізації якого позивачу завдано матеріальну шкоду. ОСОБА_2 зазначає, що під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем вказувалося на той факт, що позивач може користуватися земельною ділянкою в меншому розмірі для будівництва житлового будинку, поміж того, згідно висновку експерта №463/017 від 07 лютого 2018 року площа накладення земельної ділянки по АДРЕСА_2 на земельну ділянку по АДРЕСА_1 складає 0,0247 га та обмежена точками 1-2-3-4-1. Апелянт вказує, що суд першої інстанції помилково встановив, що при визнанні незаконним та скасуванні рішення у справі №686/9638/16-ц, суд не встановив наявність вини Хмельницької міської ради у зв`язку із прийняттям оскаржуваного рішення та відмовив позивачу у задоволені його вимог.
Зважаючи на викладене ОСОБА_2 просить суд скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. 
У відзиві на апеляційну скаргу Хмельницька міська рада погоджується із висновками суду першої інстанції та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення – без змін. Представник міської ради вказує, що з 1996 року ОСОБА_2 володіє на праві власності земельною ділянкою по АДРЕСА_1 площею 600 кв.м., в 2005 році зазначеній земельній ділянці було присвоєно кадастровий номер, проте з невідомих причин цей кадастровий номер земельної ділянки не був внесений до автоматизованої бази даних. Разом з тим, Хмельницька міська рада зазначає, що вона не була наділена повноваженнями щодо внесення записів до бази даних Державного реєстру земель, у зв`язку із чим відсутня її вина щодо невнесення кадастрового номера земельної ділянки, належної на праві власності ОСОБА_2 до бази даних Державного реєстру земель. Представник відповідача вказує, що незважаючи на те, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 29.11.2018 визнано нечинним рішення Хмельницької міської ради про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання земельної ділянки по АДРЕСА_2 площею 1000 кв.м. ОСОБА_4 , наявність вини міської ради у зв`язку із прийняттям оскаржуваного рішення встановлено не було. Крім того, Хмельницька міська рада посилається на те, що на момент прийняття рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 , площею 1000 кв.м. для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, їй не було відомо про накладення земельних ділянок по АДРЕСА_2 на земельну ділянку по АДРЕСА_1 . Представник міської ради вважає, що оскільки кадастровий номер земельної ділянки по АДРЕСА_1 не був внесений до бази даних з вини державного реєстратора ДЗК, тому при внесенні відомостей державним кадастровим реєстратором до ДЗК про земельну ділянку по АДРЕСА_2 із визначенням кадастрового номера було здійснено правомірно. Крім того, відповідач вказує, що ОСОБА_2 на праві власності належить земельна ділянка по АДРЕСА_1 , площею 600 кв.м., проте висновком експерта встановлено, що накладення земельної ділянки по АДРЕСА_2 на земельну ділянку по АДРЕСА_1 становить 247 кв.м., отже іншою частиною земельної ділянки площею 353 кв.м. позивач має можливість користуватися та розпоряджатися, а тому розмір збитків з розрахунку площі 600 кв.м. в сумі 763457,33 грн є необґрунтованими.
Представник позивача ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу з підстав у ній наведених. 
Представник відповідача Хмельницької міської ради Рудковська Н.В. проти доводів апеляційної скарги заперечила і просить її відхилити, залишивши рішення суду першої інстанції без змін.
Позивач ОСОБА_2 та представник третьої особи Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області до суду не з`явилися, хоча про день і час розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
У відповідності до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. (ч. 1 ст. 263 ЦПК України). 
Оскаржуване судове рішення не відповідає вказаним вимогам.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах.
       Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. (ч.1 ст. 13 ЦПК України).         Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. 
Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_2 обрано невірний спосіб захисту прав, оскільки Державний акт на право власності не скасовано, а тому позивач не позбавлений права усувати перешкоди в користуванні своєю власністю і вина Хмельницької міської ради у накладенні на земельну ділянку позивача іншої земельної ділянки не встановлена, а тому відсутні підстави для відшкодування матеріальної шкоди. 
Проте, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного. 
Так, згідно статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Право приватної власності є непорушним.
Відповідно до статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд та має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.
Статтею 391 ЦК України передбачено право власника майна вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Підставою для задоволення позову власника є встановлення факту порушення прав власника і об`єктивно існуючих перешкод у здійсненні ним цих прав.
Згідно зі статтею 386 ЦК України держава забезпечує рівний захист прав усіх суб`єктів права власності.
Власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.
В силу статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. 
Згідно із частиною третьою статі 152 ЗК України захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється шляхом: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, із запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів. 
Відповідно до частини 1 статті 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
В силу частини 1 статі 74 Закону України «Про місцеве самоврядування» органи та посадові особи місцевого самоврядування несуть відповідальність за свою діяльність перед територіальною громадою, державою, юридичними і фізичними особами.
Відповідно до частини 1 статі 77 Закону України «Про місцеве самоврядування» шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету, а в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності посадових осіб місцевого самоврядування - за рахунок їх власних коштів у порядку, встановленому законом.
За правилами частин 1, 2 статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Фактичною підставою для настання деліктної відповідальності необхідна наявність складу правопорушення, а саме: наявність шкоди; протиправна поведінка заподіювача шкоди; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; вина. Зазначені підстави визнаються загальними, оскільки їх наявність необхідна для всіх випадків відшкодування шкоди, якщо інше не передбачене законом. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає відповідальність за заподіяну шкоду.
В зазначеній нормі міститься пряма вказівка на протиправність поведінки заподіювача шкоди як обов`язкову підставу деліктної відповідальності. Протиправна поведінка в цивільних правовідносинах означає порушення особою вимог правової норми, що полягає в здійсненні заборонених дій або в утриманні від здійснення наказів правової норми діяти певним чином (бездіяльність).
Отже, цивільне законодавство в деліктних зобов`язаннях передбачає презумпцію вини. Якщо в процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.
Законом не покладається на позивача обов`язок доказування вини відповідача в заподіянні шкоди, він лише повинен доказати факт заподіяння такої шкоди відповідачем та її розмір.
Аналогічні по суті висновки зроблені в постанові Верховного Суду України в справі №6-183цс14 від 03 грудня 2014 року.
З огляду на викладене та з урахуванням визначених цивільним процесуальним законом принципів змагальності й диспозитивності цивільного процесу саме на позивача покладено обов`язок доведення наявності шкоди, її розміру та причинного зв`язку між шкодою і протиправною поведінкою заподіювача.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_2 зазначав, що він є власником земельної ділянки по АДРЕСА_1 розміром 600 кв.м., проте на його земельну ділянку накладається інша земельна ділянка по АДРЕСА_2 і площа накладення згідно з висновком експерта, становить 247 кв.м. Тому позивач вважає, що йому рішенням 39-ї сесії Хмельницької міської ради №38 від 25.06.2014, яким було передано у власність ОСОБА_4 земельну ділянку розміром 1000 кв.м. по АДРЕСА_2 завдано майнову шкоду в розмірі 763 457, 33 грн. 
Як слідує із рішення Хмельницького міськрайонного суду від 29.11.2018 та постанови Хмельницького апеляційного суду від 13.02.2019 рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 22 серпня 1996 року №1102 земельна ділянка площею 600 квадратних метрів по АДРЕСА_1 передана ОСОБА_5 у власність для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), що розташована на території Хмельницької міської ради.
05 грудня 1996 року ОСОБА_5 подарував цю земельну ділянку ОСОБА_2 .
Дані про земельну ділянку були внесені в базу даних автоматизованої системи ведення Державного земельного кадастру 22 березня 2005 року з присвоєнням кадастрового номера 6810100000:01:008:0066.
Кадастровий номер не був внесений до автоматизованої бази даних з невідомих причин.
Рішенням №38 тридцять дев`ятої сесії Хмельницької міської ради від 25.06.2014 передано у власність ОСОБА_4 земельну ділянку площею 1000 кв.м по АДРЕСА_2 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер 6810100000:01:008:0570.
Виділена ОСОБА_4 земельна ділянка накладалася за координатами поворотних точок кутів зовнішніх меж на земельну ділянку, надану у власність ОСОБА_5 у 1996 році.
28 листопада 2014 року ОСОБА_4 за договором купівлі-продажу виділену йому земельну ділянку відчужив ОСОБА_3 
03 грудня 2014 року право власності на земельну ділянку по АДРЕСА_2 кадастровий номер 6810100000:01:008:0570 зареєстровано за Житлово-будівельним кооперативом «Гагаріно».
Відповідно до Статуту ОСББ «Гагаріно», затвердженого установчими зборами співвласників (протокол №1 від 01 березня 2017 року) ОСББ є правонаступником ЖБК «Гагаріно».
На земельній ділянці по АДРЕСА_2 розташований п`ятиповерховий багатоквартирний житловий будинок.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 листопада 2018 року, в залишеній без змін частині постановою Хмельницького апеляційного суду від 13 лютого 2019 року (справа №686/9638/16), яка є преюдиційною для розгляду цієї справи встановлено, що рішення 39-ї сесії Хмельницької міської ради №38 від 25.06.2014, яким затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_4 по АДРЕСА_2 , кадастровий номер 6810100000:01:008:0570 не відповідає закону і порушує права власника земельної ділянки ОСОБА_5 . 
Апеляційний суд в постанові від 13 лютого 2019 року (справа №686/9638/16) зазначав, що визнаючи нечинним рішення 39-ої сесії Хмельницької міської ради №38 від 25 червня 2014 року в частині затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_4 по АДРЕСА_2 кадастровий номер 6810100000:01:008:0570, суд першої інстанції фактично виходив з того, що виникнення права власності на земельну ділянку ОСОБА_4 пов`язане з обов`язковим прийняттям рішення Хмельницькою міською радою про затвердження технічної документації із землеустрою та передачу її у власність. В силу наведених вище норм міська рада є уповноваженим суб`єктом у сфері землеустрою і при прийнятті рішення про затвердження проекту землеустрою та передачу земельної ділянки у власність особі зобов`язана була перевірити можливість передачі земельної ділянки у власність ОСОБА_4 у запитуваному розмірі, межах та місці розташування. Земельна ділянка у розмірі та конфігурації з урахуванням координат та встановлених меж не могла бути передана ОСОБА_4 , оскільки накладалася на земельну ділянку ОСОБА_5 , а тому висновок суду у частині прийняття міською радою рішення всупереч вимогам законодавства, яке порушує права ОСОБА_5 та наявність підстав для визнання його нечинним є правильним. І отримавши державний акт на землю, що посвідчує право власності на неї, ОСОБА_5 мав право беззаперечно розраховувати на дотримання уповноваженим органом (посадовою особою) встановленого законом порядку реєстрації права власності на неї та вчинення усіх необхідних дій для цього, у тому числі внесення відповідних відомостей до автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру. Альтернативи правомірності дій уповноваженого органу (посадової особи) в силу закону бути не може.
Таким чином, враховуючи: факт визнання судовим рішенням незаконності рішення 39-ої сесії Хмельницької міської ради №38 від 25.06.2014 в частині затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_4 по АДРЕСА_2 кадастровий номер 6810100000:01:008:0570, яким порушено права ОСОБА_5 , як власника земельної ділянки; факт накладення земельної ділянки по АДРЕСА_2 на земельну ділянку по АДРЕСА_1 площею 0,0247 га і неможливість використання земельної ділянки саме зазначеної площі (наявність огорожі), чим завдано позивачу майнової шкоди, колегія суддів зазначає, що позивачем доведено наявність: шкоди; протиправної поведінки заподіювача шкоди; причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача. 
Враховуючи неодноразові звернення позивача до Хмельницької міської ради щодо вирішення зазначеного питання шляхом виділення йому іншої земельної ділянки, що визнається представниками учасників справи; відмову ОСОБА_5 рішенням суду у скасуванні державної реєстрації права власності на земельну ділянку кадастровий номер 6810100000:01:008:0570; відмову у визнанні недійсним договору купівлі – продажу земельної ділянки від 28.11.2014 , що укладений між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 ; відмову у зобов`язання ОСББ «Гагаріно» звільнити земельну ділянку по АДРЕСА_1 шляхом знесення побудованого на ній багатоповерхового будинку, звільнення цієї земельної ділянки від будівельних матеріалів та приведення її у первісний стан, судова колегія вважає, що звернення ОСОБА_5 до суду із зазначеним позовом є належним способом захисту порушених прав.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та помилково вважав, що позивачем обрано невірний спосіб захисту і вина Хмельницької міської ради у накладені на земельну ділянку, що належна ОСОБА_5 іншої земельної ділянки не встановлена. А тому доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права є такими, що заслуговують на увагу. 
Апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення підлягає до скасування із ухваленням нового судового рішення. 
З огляду на обґрунтування позову, наявність підстав для відповідальності відповідача за завдану шкоду, враховуючи факт юридичної належності позивачу земельної ділянки кадастровий номер 6810100000:01:008:0066 площею 600 кв.м., неможливість реального використання позивачем земельної ділянки площею 247 кв.м. колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення позову.
Таким чином, враховуючи висновок експерта №39/20 від 23.12.2020, відповідно до якого ринкова вартість земельної ділянки, площею 600 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_5 , станом на дату проведення експертизи становить 720 960 грн, без ПДВ (а.с.51-62), підлягає до стягнення із Хмельницької міської ради на користь ОСОБА_5 матеріальна шкода у розмірі 296 795, 20 грн (720 960 грн (ринкова вартість земельної ділянки) / 600 кв.м. (площа земельної ділянки, що перебуває у власності позивача) * 247 кв.м. (площа накладення земельної ділянки по АДРЕСА_2 на земельну ділянку позивача по АДРЕСА_1 )).
Відповідно до положень ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 
Тому, підлягає до стягнення судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги в частині задоволених вимог з Хмельницької міської ради на користь ОСОБА_5 в розмірі 7424,62 грн (2969,85 грн (судовий збір за подання позовної заяви в частині задоволених вимог (7634,57 грн (судовий збір, що підлягав сплаті за подання позовної заяви) * 38,9 (% задоволених позовних вимог)/100)) + 4454,77 грн (судовий збір за подання апеляційної скарги в частині задоволених вимог (11451,86 грн (судовий збір, що підлягав сплаті за подання апеляційної скарги) * 38,9 (% задоволених вимог)/100)).
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 – 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 травня 2021 року скасувати та постановити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_2 задовольнити частково.
Стягнути з Хмельницької міської ради (вул. Гагаріна, 3, м. Хмельницький; ЄДРПОУ 33332218) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) 296 795 (двісті дев`яносто шість тисяч сімсот дев`яносто п`ять) грн 20 коп матеріальної шкоди.
В решті позову відмовити.
Стягнути з Хмельницької міської ради (вул. Гагаріна, 3, м. Хмельницький; ЄДРПОУ 33332218) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_3 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) 7424 (сім тисяч чотириста двадцять чотири) грн 62 коп судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 08 листопада 2021 року.

Судді                                                                А.П. Корніюк

                                                       І.В. П`єнта

                                                       О.І. Талалай