Постанова
Іменем України 
23 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 510/1347/20
провадження № 51-3022км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів:                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 квітня 2021 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рені Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не судимого,
- у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК. 
Зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Ренійського районного суду Одеської області від 01 лютого 2021 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК – закрито.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 квітня 2021 року ухвалу Ренійського районного суду Одеської області від 01 лютого 2021 року залишено без зміни.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, зокрема, положень ст.ст. 318, 324, 370, 405, 413, 419 КПК та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 без участі прокурора, чим позбавив сторону обвинувачення можливості виконувати свої процесуальні функції та підтримувати державне обвинувачення у суді. При цьому зауважує, що участь прокурора під час судового розгляду кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, з огляду на процесуальні гарантії сторін провадження, визначені у статті 22 КПК, є обов`язковою. Крім того, апеляційний суд, на думку прокурора, у порушення вимог ст. 419 КПК, залишивши його апеляційну скаргу без задоволення, не зазначив всіх підстав, з яких визнав цю скаргу необґрунтованою та безпідставно закрив провадження, не звернувши увагу на те, що строки досудового розслідування у вказаному провадженні не закінчилися.
Позиції інших учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі, ухвалу апеляційного суду скасувати з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
У відповідності до  ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод визначено право на справедливий суд. Захищене ст. 6 Конвенції право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. 
У національному законодавстві ці принципи знайшли своє відображення в статті 7 КПК, відповідно до якої, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, серед яких – рівність усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Реалізацій цих принципів здійснюється, зокрема через відсутність привілеїв чи обмежень у правах учасників процесу, самостійному обстоюванні стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, а також через свободу сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК. При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. 
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Так, згідно ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК.
Відповідно до пункт 3 ч. 2 ст. 412 КПК рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Перевіривши матеріали провадження, суд касаційної інстанції встановив, що викладені у касаційній скарзі прокурора доводи про істотні порушення кримінального процесуального закону та недотримання принципу змагальності сторін у суді апеляційної інстанції, є обґрунтованими.
Так, ухвалою Ренійського районного суду Одеської області від 01 лютого 2021 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК – закрито. 
Не погодившись з цією ухвалою, прокурор та потерпіла ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких просили рішення суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції. 
Як вбачається зі змісту ухвали, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась потерпіла ОСОБА_7 , надіславши заяву, в якій просила розглянути апеляційну скаргу без її участі. Також, до суду апеляційної інстанції не з`явився і прокурор, не повідомивши причини своєї неявки, втім, не зважаючи на це, апеляційним судом було постановлено розглядати кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за відсутності прокурора.
Втім, колегія суддів касаційного суду вважає висновок апеляційного суду щодо можливості розгляду провадження за відсутності прокурора – необґрунтованим та таким, що істотно порушує вимоги кримінального процесуального закону.
Так, статтями 129, 131-1 Конституції України передбачено, що конституційною функцією прокурора і засадою судочинства є підтримання прокурором публічного обвинувачення в суді.
Пункт 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року                   № 1697-VII (далі – Закон № 1697-VII) серед функцій прокуратури визначає підтримання державного обвинувачення в суді.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство встановлює, що судовий розгляд кримінального провадження здійснюється за обов`язкової участі сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України (ч. 2 ст. 318 КПК України). Відповідно до ч. 3 ст. 36 КПК, участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених КПК (таким випадком є відмова прокурора від підтримання державного обвинувачення). Частина 2 ст. 318 та ст. 324 КПК також не містять винятків, за яких участь прокурора була б не обов`язковою, так само як не містить таких винятків і глава 36 КПК, яка встановлює порядок здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення. 
Виконання стороною обвинувачення процесуального обов`язку щодо досудового розслідування кримінального правопорушення у провадженнях у формі приватного обвинувачення та підтримання державного обвинувачення у суді є гарантією реалізації засад рівності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні їх переконливості перед судом, передбачених ст. 22 КПК України.
Виходячи з викладеного вище, відсутність прокурора під час судового розгляду кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, свідчить:                              1) про відсутність сторони обвинувачення (адже, потерпілий згідно з главою 36 КПК України не уповноважений підтримувати обвинувачення, а враховуючи його правовий статус, він і фактично неспроможний ефективно здійснювати збирання доказів та підтримувати обвинувачення самостійно); 2) про порушення засад рівності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 3) про відсутність балансу приватних та публічних інтересів у таких кримінальних провадженнях.
У зв`язку з цим, участь прокурора у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення є додатковою правовою гарантією забезпечення прав потерпілого у кримінальному провадженні, а також сприяє повному, всебічному та об`єктивному розгляду справи.
Таким чином, з системного аналізу кримінального процесуального закону випливає, що при апеляційному перегляді провадження щодо ОСОБА_6 , суд мав би врахувати правові наслідки неприбуття в судове засідання прокурора, відкласти судовий розгляд, визначати дату, час та місце проведення нового засідання і вжити необхідних заходів повідомлення прокурора та забезпечення його участі у провадженні.
Наведені висновки відповідають правовій позиції, викладеній у постанові  Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року (справа № 404/6160/16-к, провадження № 13-22кс19), відповідно до якої участь прокурора під час судового розгляду кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення є гарантією забезпечення засад рівності та змагальності, а також захисту прав та законних інтересів потерпілого та є обов`язковою, крім випадку, коли прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, а потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді (ч. 5 ст. 340 КПК).
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що усупереч вимогам статей 36, 324 КПК, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 апеляційним судом було допущено порушення принципу змагальності сторін, оскільки у суді апеляційної інстанції фактичної участі прокурора в розгляді забезпечено не було.
Зважаючи на те, що розгляд провадження без участі прокурора, відповідно до                                 ч. 1 ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції - ухвала апеляційного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Наявність таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону унеможливлює розгляд інших доводів касаційної скарги прокурора, отже касаційна  скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
При новому апеляційному розгляді суду з дотриманням принципу змагальності сторін,належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, і з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, що мають суттєве значення, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила: 
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 квітня 2021 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 - скасувати, призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                      ОСОБА_3