Постанова
іменем України
03 листопада2021 року
м. Київ
справа № 683/1507/16-к
провадження № 51-8872км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ,
виправданих                                                ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора відділу обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від  15 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Сербинівка Старокостянтинівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнаного невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК) та виправданого у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення,
ОСОБА_8 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Глухова Сумської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнаного невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК та виправданого у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2018 року  ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення нимкримінального правопорушення; ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у вчиненні таких злочинів.
ОСОБА_7 , працюючи відповідно до наказу Державної реєстраційної служби України від 21 червня 2012 року №350/к на посаді начальника реєстраційної служби Старокостянтинівського районного управління юстиції Хмельницької області, маючи 12-й ранг та 6-ту категорію державного службовця, займаючи відповідальне становище, прийняв пропозицію й одержав від фахівця з набору та утримання землі ТОВ «Енселко Агро» ОСОБА_8 , а останній відповідно надав неправомірну вигоду за прийняття з порушенням вимог нормативних актів ним ( ОСОБА_7 ) та підпорядкованими йому працівниками реєстраційної служби наданих ОСОБА_8 заяв ТОВ «Енселко Агро» про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень і внесення змін до записів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. 
Протягом листопада 2015 року ОСОБА_7 у своєму службовому кабінеті в приміщенні реєстраційної служби Старокостянтинівського районного управління юстиції, розташованому на вул. Острозького, 66 у м. Старокостянтинові, одержав, а  ОСОБА_8 відповідно надав йому неправомірну вигоду: 04 листопада 2015 року – в сумі 9600 грн, 09 листопада 2015 року – в сумі 18 600 грн та 20 листопада 2015 року – в сумі 11 300 грн, а загалом – на суму 39 500 грн. 
Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 07 серпня 2018 року залишив вирок місцевого суду без змін.
За постановою Верховного Суду від 12 грудня 2019 року скасовано ухвалу суду апеляційної інстанції й призначено новий розгляд в цьому суді.
Згідно з ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи викладені у касаційній скарзі доводи, зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК не виконав вказівок суду, який розглянув справу в касаційному порядку. На переконання прокурора, апеляційний суд, погоджуючись із висновками суду першої інстанції щодо недопустимості фактичних даних, отриманих унаслідок проведення оперативно-розшукових заходів, негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), та похідних від них доказів, не навів достатніх мотивів цього рішення, не перевірив процесуальних підстав для проведення НСРД, належним чином не проаналізував його доводів щодо можливості використання цих даних для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, всебічно, повно і неупереджено не дослідив усіх обставин кримінального правопорушення. У зв`язку з цим прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. 
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду від виправданого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_8 , надійшли заперечення на касаційну скаргу у яких вони наводять аргументи стосовно необґрунтованості та безпідставності, викладених у ній доводів та вказують на законність і вмотивованість оскаржуваного прокурором судового рішення.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити, захисник ОСОБА_6 , виправдані ОСОБА_8 , ОСОБА_7 заперечили проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Наведені в касаційній сказі прокурора доводи про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за змістом вона має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
За правилами ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак указаних вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження апеляційний суд не дотримався.
Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. 
Цим правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій, у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду суд касаційної інстанції не ухвалює кінцевого рішення у кримінальному провадженні. 
А тому дотримання цього правила має важливе значення як гарантія не лише дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, а й забезпечення єдності судової практики в цілому. 
Як убачається з матеріалів провадження, Верховний Суд, скасовуючи попередню ухвалу суду апеляційної інстанції, вказав на те, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора, який наполягав на тому, що докази, надані стороною обвинувачення, були отримані стороною захисту та відкриті їй стороною захисту відповідно до вимог кримінального процесуального закону. З цієї підстави прокурор вважав, що винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджується сукупністю доказів, необґрунтовано визнаних судом першої інстанції недопустимими, зокрема даними протоколів, складених за результатами проведення оперативно-розшукових дій у межах оперативно-розшукової справи, від 06 травня 2015 року № 41, а також після внесення до ЄРДР відомостей про кримінальні правопорушення.
До того ж касаційний суд акцентував на правовому висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року № 640/6847/15-к, згідно з яким, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Тож апеляційному суду належало перевірити ці обставини.
Також, як зауважив, Суд апеляційний суд не спростував доводів прокурора, який указував на те, що місцевий суд перевищив свої повноваження, оцінивши ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення окремих оперативних та слідчих дій з точки зору законності їх постановлення, а також допустимості їх як доказів, тоді як вони можуть бути оцінені судом лише з точки зору допустимості доказів, отриманих внаслідок процесуальних дій на підставі цих ухвал.
Крім цього, Верховний Суд під час попереднього скасування ухвали суду апеляційної інстанції вважав непереконливими його посилання на безпідставність доводів прокурора, який не погоджувався з висновком суду першої інстанції про недопустимість доказів, зібраних після внесення відомостей до ЄРДР, оскільки підставою для їх внесення стали отримані в результаті НСРД матеріали, які визнані недопустимими доказами. Тоді Суд наголосив на тому, що за матеріалами кримінального провадження, внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочинів ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 369 КК відбулося 22 жовтня 2015 року у зв`язку з повідомленням управління Служби безпеки України у Хмельницькій області про вчинене кримінальне правопорушення від 21 жовтня 2015 року за № 72/15/1-5591, що не суперечить вимогам ч. 1 ст. 214 КПК, відповідно до змісту якої слідчий, прокурор після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Проте, на думку Суду, це залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.
Щодо висновку апеляційного суду про незаконність ухвал слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 листопада 2015 року, якими узаконено обшук, проведений у службовому кабінеті начальника реєстраційної служби Старокостянтинівського РУЮ Хмельницької області ОСОБА_7 , а також обшук належного йому автомобіля «Хюндай Соната», державний номерний знак НОМЕР_1 , у зв`язку з тим, що вони були постановлені слідчим суддею за два дні до надходження справи до суду та її розподілення слідчому судді 23 листопада 2015 року, Верховний Суд зазначив, що під час вирішення цього питання слід звернути увагу на необхідність оцінки цих рішень слідчого судді з урахуванням Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30, зокрема глави VІІ «Повноваження зборів суддів щодо здійснення автоматизованого розподілу судових справ між суддями».
Верховний Суд уже звертав увагу суду апеляційної інстанції на наявність у матеріалах кримінального провадження протоколів розподілу справ між суддями Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області, зі змісту яких видно, що 21 листопада 2015 року о 16:24:36 справу № 686/23076/15-к  призначено судді-доповідачу ОСОБА_10 у раніше визначеному складі суду; 23 листопада 2015 року о 09:46:42 цю справу призначено судді-доповідачу ОСОБА_10 у неавтоматичному режимі у зв`язку з чергуванням судді, проте суд апеляційної інстанції не дав цим протоколам належної оцінки.
Разом з тим апеляційний суд, хоча і дослідив повторно докази за клопотанням прокурора, власних висновків щодо їх оцінки не сформулював та фактично продублював попередню ухвалу суду апеляційної інстанції, яку скасував суд касаційної інстанції.
Отже, під часпостановлення ухвали суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що призвело до передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст.  438 КПК є підставою для скасування такого рішення з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Водночас, скасовуючи ухвалу суду апеляційної інстанції з цих підстав, колегія суддів вважає висновки суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 й ОСОБА_8   кримінальних правопорушень, які їм інкриміновані, передчасними.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора відділу обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                             ОСОБА_3