ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Постанова
Іменем України

08 грудня 2021 року м. Херсон
Єдиний унікальний номер справи: 653/3154/21
Номер провадження: 22-ц/819/2224/21
Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів з розгляду цивільних справ:
головуючого Радченка С.В., 
суддів: Вейтас І.В., Семиженка Г.В.
секретар Юськів І.В.
учасники справи:
заявник –  ОСОБА_1 ,  представник – адвокат Гринечко С.Б.,
заінтересована особа – ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу   ОСОБА_2 на рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 01 жовтня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Ковальчук Н,В., у справі за заявою ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , заінтересована особа – ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог і рішення суду першої інстанції
У вересні 2021 року заявниця звернулася до суду із заявою про видачу обмежувального припису.
Заява обґрунтована тим, що вона потерпає від домашнього насильства зі сторони ОСОБА_2 , який є її колишнім чоловіком та на даний час разом з нею не проживає. Вказує, що колишній чоловік постійно вчиняє сварки та ображає її, приходячи до місця її роботи. Також він приходить і до будинку за місцем її проживання, перелазить через паркан, висловлюється на її адресу нецензурною лайкою, погрожує фізичною розправою, вчиняє фізичне та психологічне насильство відносно неї та її матері. Зазначала, що неодноразово зверталась до правоохоронних органів, проте це не дало жодного результату. Крім того, 05 серпня 2021 року ОСОБА_2 зіштовхнув її з велосипеда та спричинив їй легкі тілесні ушкодження. ОСОБА_1 переконана, що вірогідність продовження та повторного вчинення насильства ОСОБА_2 відносно неї дуже висока, а заходи, вжиті поліцією до ОСОБА_2 , є неефективними та не захистили її від насильства.

Рішенням Генічеського районного суду Херсонської області від 01 жовтня 2021 року заяву задоволено.Видано обмежувальний припис стосовно ОСОБА_2 строком на 6 (шість) місяців у вигляді заходів тимчасового обмеження його прав, з покладанням на нього обов`язків: заборонено ОСОБА_2 наближатися на відстань менше 300 метрів до Приозерненського закладу дошкільної освіти ясла-садок «Дзвіночок» Генічеської міської ради, який знаходиться за адресою: Херсонська обл., Генічеський р-н, с. Приозерне, вул. Заводська, 6, де працює ОСОБА_1 ; заборонено ОСОБА_2 наближатися на відстань менше 300 метрів до місця проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ; заборонено ОСОБА_2 особисто і через третіх осіб розшукувати ОСОБА_1 , якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому йому, переслідувати її та у будь-який спосіб спілкуватися з нею; заборонено ОСОБА_2 вести листування, телефонні переговори з ОСОБА_1 або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб..

Суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_2 вчиняє щодо ОСОБА_1 домашнє насильство, як у формі психологічного так і фізичного насильства, а тому з метою запобігання ризиків продовження вчинення такого насильства в подальшому, видав обмежувальний припис.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

На зазначене рішення суду  ОСОБА_2 ,подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати і ухвалити нове яким відмовити в задоволенні заяви, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції належним чином не оцінив докази та обставини по справі, дійшов помилкового висновку про обгрунтованість заяви. Зокрема, зазначає про те, що судом не враховано, що наведені позивачкою доводи щодо вчинення відносно неї домашнього насильства не підтверджуються жодними доказами. Так, кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 за заявою ОСОБА_1 про вчинення домашнього насильства, було закрито у зв`язку з відсутністю ознак кримінального правопорушення. Адміністративна справа про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП також закрита у зв`язку з відсутністю події і складу правопорушення. Крім того, зазначає про те, що між сторонами існує спір щодо виховання дитини, оскільки ОСОБА_1 всіляко перешкоджає йому в спілкуванні з їх спільним сином.

Доводи осіб, які подали відзив (заперечення) на апеляційну скаргу

Письмовий відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у шлюбі. ОСОБА_1 мешкає у будинку своєї матері за адресою: АДРЕСА_1 , разом із заявницею проживає її син – ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Згідно з наданою суду копією трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 з 01 вересня 2020 року працює вихователем у Приозерненському закладі дошкільної освіти ясла-садок «Дзвіночок» Генічеської міської ради.
Відповідно до копії термінового заборонного припису стосовно кривдника від 21 серпня 2021 року серії АА № 246407, виданого стосовно ОСОБА_2 , який систематично вчиняє психологічний тиск стосовно постраждалої особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на 10 діб встановлено заборону на вхід та перебування у місці проживання постраждалої та заборонено у будь-який спосіб з нею контактувати.
Згідно з талонами-повідомленнями № 4471 та 5463 до Генічеського РВП ГУНП в Херсонській області надходили повідомлення від ОСОБА_5 про проникнення ОСОБА_2 на територію двору через паркан за адресою: АДРЕСА_1 , та від ОСОБА_1 про конфлікт з ОСОБА_2 , який у стані алкогольного сп`яніння прийшов до неї на роботу, порушує спокій та перешкоджає роботі.
Відповідно до наданої суду копії витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, у ньому зареєстровано кримінальне провадження № 12021232140000646 від 05.08.2021, правова кваліфікація кримінального правопорушення – ч. 1 ст. 125 КК України (заява ОСОБА_1 , що 05.08.2021 близько 08 год. 00 хв. останній було спричинено тілесні ушкодження).
Згідно з висновком експерта від 05.08.2021 № 161/Г встановлено, що отримані ОСОБА_1 тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Позиція апеляційного суду.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що  підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Основним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі - Закон).
Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.
Згідно з пунктами 3, 4, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
За пунктом 7 частини першої статті 1 Закону обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
Згідно з частиною третьою статті 26 Закону рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
У пункті 9 частини першої статті 1 Закону визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
Відповідно до частини першої статті 350-6 ЦПК України розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.
Законом визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема висновком експерта (ч. 1, п. 2 ч.2ст. 76 ЦПК).
За змістом ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.
Відповідно до роз`яснень, наведених в п. п. 10, 11Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 1 листопада 1996 року « Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», Конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом (ст. 129 Конституції) зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання та дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав. При вирішенні цивільних справ суд має виходити з поданих сторонами доказів.
Так, з матеріалів справи вбачається, що між  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виникають конфліктні ситуації з приводу виховання та визначення місця проживання спільної дитини.
Разом з тим, матеріали справи не містять достатніх доказів на підтвердження того, що  ОСОБА_2 вчиняє фізичне чи психологічне насильство відносно заявниці у розумінні Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
Звертаючись до суду із заявою про видачу обмежувального припису щодо свого колишнього чоловіка, заявниця ОСОБА_1 обґрунтовувала вимоги тим, що останній вчиняє щодо неї насильство, що має характер систематичності. При цьому, як на підтвердження вчинення насильства ОСОБА_2 , заявниця посилалася на факт неодноразових звернень з цього приводу до правоохоронних органів, наявність кримінального провадження № 12021232140000646 від 05.08.2021, правова кваліфікація кримінального правопорушення – ч. 1 ст. 125 КК України за її заявою за фактом спричинення їй тілесних ушкоджень та протоколи від 21 серпня 2021 року серії ВАБ № 731654, серії ВАБ № 731580 та серії ВАБ № 731653 про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Однак як слідує з доданої до апеляційної скарги копії постанови Генічеського районного суду Херсонської області від 07.10.2021 року, провадження по справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Зазначеною постановою встановлено, що жодними належними доказами не встановлено факту вчинення ОСОБА_2 адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Колегія суддів ставиться критично до пояснень свідка ОСОБА_5 , яка є матір`ю заявниці, наданих суду першої інстанції, оскільки остання є особою зацікавленою.
Отже, з наведеного слідує, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про наявність підстав для видачі обмежувального припису відносно ОСОБА_2 , оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази,які б поза розумним сумнівом, підтверджували систематичність вчинення ОСОБА_2 домашнього насильства щодо заявниці, а використання механізму видачі обмежувального припису для вирішення спірних відносин щодо виховання та місця проживання спільної дитини є неприпустимим.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не надав оцінку всім обставинам справи, не врахував настання певних факторів та ризиків, ухваливши рішення про видачу обмежувального припису.
За вказаних обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення місцевого суду скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні заяви.

       Керуючись статтями 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2  задовольнити.
Рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 01 жовтня 2021 року скасувати, ухвалити нове, яким у задоволенні заяви  ОСОБА_1  про видачу обмежувального припису відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 08 грудня 2021 року.

Головуючий                                                         С.В. Радченко

Судді                                                     І.В. Вейтас

                                                      Г.В. Семиженко