справа № 754/3442/19                                              головуючий у суді І інстанції Панченко О.М.
провадження № 22-ц/824/14109/2021        суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.

 

 
        ПОСТАНОВА      
      ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 08 грудня 2021 року                                                                                                    м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
головуючого судді -	Березовенко Р.В.,   	
суддів:	Лапчевської О.Ф., Нежури В.А., 	
 
розглянувши в порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1  на заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, -
 
В С Т А Н О В И В:
У березні 2019 року позивач звернувася до суду з позовом до  ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 27.11.2017 року на перехресті вул. Мельникова та вул. Деревлянська у м. Києві відповідач ОСОБА_1 , керуючи автомобілем марки «Мітсубіші» д.н.з НОМЕР_1 при зміні напрямку свого руху не впевнився, що це буде безпечно і не створить перешкод ігшим учасникам руху, не виконав вимоги дорожнього знаку 4.4. «Рух прямо або праворуч» та повертаючи ліворуч, здійснив зіткнення з автомобілем марки «Шевроле» д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_2 , внаслідок чого транспортні засоби зазнали значних технічних пошкоджень. Зазначає, що вина ОСОБА_1 встановлена, та повністю доведена, що підтверджується Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 04.11.2019 року по справі № 761/10744/19. Відповідно до звіту №1212/1-2(1) про оцінку транспортнрого засобу від 12.12.2017 р. вартість пошкодженого ТЗ «Шевролет» д.н. НОМЕР_2 на дату оцінки становить 66 692 грн. 50 коп. Внаслідок пошкодження автомобіля в ДТП, винуватцем якого є ОСОБА_1 , йому, позивачу, заподіяно матеріальну шкоду.Згідно з Договором обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності серії АК № 9415800 від 09.10.2017р. цивільно-правова відповідальність ОСОБА_1 застрахована в СГ «ТАС». Відповідно до вказаного Договору страхова сума на одного потерпілого за шкоду, заподіяну майну становить 50 000,00грн. Страховик - СГ «ТАС» наразі відмовляється виплатити йому страхову суму, зазначаючи про те, що ним не було протягом року подано заяву про страхове відшкодування. Зазначив, що Відповідач після скоєння ДТП не вжив жодних дій для відшкодування йому (позивачу) матеріальної шкоди. Відповідно до актів виконаних робіт та квитанцій до прибуткових касових ордерів, розмір майнової шкоди складає 144 401 грн. 53 коп., які ним було сплачено за ремонт. Крім матеріальної шкоди позивачу протиправними діями відповідача ОСОБА_1 заподіяно ще й моральну шкоду, яка полягає в тому, що після ДТП він дуже переживав, хвилювався, не спав ночами, нервував та не знаходив собі місця і не міг заспокоїтися. Відповідач категорично відмовляється відшкодовувати йому заподіяну шкоду, а тому вважає за необхідне просити суд стягнути на його користь з відповідача у відшкодування моральної шкоди в 10 000,00 грн.
Заочним рішенням  Деснянського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної та моральної шкодизадоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 у якості відшкодування матеріальних збитків 144 401 грн. 53 коп., у якості відшкодування моральної шкоди 5 000.00 грн. та 2 643 грн. 01 коп. судового збору. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням позивач,  ОСОБА_1   подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуально права та невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у  задоволенні позовних вимог.
 
При цьому, вважає, що  відповідач не був належним чином повідомлений  про дату, час і місце розгляду справи. Жодних поштових повідомлень не отримував. Вказує на відсутність  доказів  вини  відповідача в скоєнні ДПТ,  преюдиційних  фактів в постанові  про закриття справи про адміністративне правопорушення. На думку апелянта, під час закриття провадження у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст. 38 КУпАП, вина  особи не встановлюється. Зазначає, що суд  не задовольнив його клопотання про  проведення судової товарознавчої експертизи,  не залучив  до участі у справі  страхову компанію ПАТ «СГ «ТАС», з якою  відповідач  уклав договір  страхування. Вважає, що належним відповідачам у даній справі  мала бути  страхова компанія. Не подання страховику  заяви про  страхове  відшкодування  протягом року  з моменту  настання ДТП є підставою для  відмови у виплаті  страхового відшкодування. Розмір збитків є недоведеним  належним чином. 
 
В ухвалі про відкриття апеляційного провадження відповідачу було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
 
23 вересня 2021 року  до суду  надійшов відзив   ОСОБА_2 , згідно якого позивач,  просив апеляційну скаргу  залишити без задоволення. При цьому зазначає, що доводи  апелянта  є надуманими та не підтверджуються  належними  та допустимими доказами. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України. 
 
Відповідно до  ч. 1  ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
 
Відповідно до ч. 13 ст. 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
 
Враховуючи викладене, зважаючи на  обставини справи та ціну позову, дана категорія справ не підпадає під процесуальну заборону  передбачену  ч.4 ст. 274 ЦПК України, тому апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до приписів ч. 13 ст. 7 ЦПК України, без повідомлення учасників справи. 
 
Перевіривши законність і обґрунтованість заочного рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
 
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
 
Відповідно до ст. 263 ЦПК Українирішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Судом першої інстанції встановлено, що  27.11.2017 року на перехресті вул. Мельникова та вул. Деревлянська у м. Києві відповідач ОСОБА_1 , керуючи автомобілем марки «Мітсубіші» д.н.з НОМЕР_1 при зміні напрямку свого руху не впевнився, що це буде безпечно і не створить перешкод іншим учасникам руху, не виконав вимоги дорожнього знаку 4.4. «Рух прямо або праворуч» та повертаючи ліворуч, здійснив зіткнення з автомобілем марки «Шевроле» д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_2 , внаслідок чого транспортні засоби зазнали значних технічних пошкоджень.
 
Постановою слідчого Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві від 30.07.2018 року кримінальне провадження внесене до ЄРДР від 16.02.2018 року закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.
 
Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 04.11.2019 року провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст. 124 КУпАП закрито, у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення. При цьому, оцінюючи наявні у справі докази суд прийшов до висновку, що в діях останнього наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП.
 
Відповідно до звіту №1212/1-2(1) про оцінку транспортнрого засобу від 12.12.2017 р., замовленого СГ «ТАС» вартість пошкодженого ТЗ «Шевролет» д.н. НОМЕР_2 на дату оцінки становить 66 692 грн. 50 коп.
 
Згідно з Договором обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності серії АК № 9415800 від 09.10.2017р. цивільно-правова відповідальність ОСОБА_1 застрахована в СГ «ТАС». Відповідно до вказаного Договору страхова сума на одного потерпілого за шкоду, заподіяну майну становить 50 000,00 грн.
 
06.12.2018 року позивач звернувся до СГ «ТАС» з заявою про виплату йому страхового відшкодування відповідно до ст. 35 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів».
 
СГ «ТАС» листом від 19.12.2018 року відмовила позивачу у виплаті страхової суми, зазначаючи про те, що ним не було протягом року подано заяву про отримання відшкодування.
 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив з того, що позивачем у справі сплачено за ремонт свого пошкодженого в ДТП транспортного засобу 144 401 грн. 53 коп., а тому саме ця сума підлягає відшкодуванню, оскільки будь-яких інших доказів на спростування такого розміру завданої шкоди відповідачем суду не надано. 
 
Оцінюючи  висновки суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина 1 стаття 5 ЦПК України).
Отже, судовому захисту в цивільних судах підлягають порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та законні інтереси особи. При цьому позивач на власний розсуд визначає, які і яким чином порушені його права. Визначальним для вирішення питання про обґрунтованість вимог особи у розв`язанні спору є встановлення факту порушення відповідних прав, свобод чи інтересів такої особи.
Положення пунктів 4 і 5 частини 3 статті 175 ЦПК України дає підстави зробити висновок, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Під захистом права розуміється застосування державою примусу, спрямоване на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, компенсація витрат, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Спосіб захисту права чи інтересу може бути визначено як вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.
При цьому спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що у такий спосіб буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Надаючи правову оцінку належності обраного способу захисту, судам необхідно зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають певну свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.
Як вбачається  з матеріалів справи,  а саме  позовної заяви ОСОБА_2 , зазначивши позовні  вимоги про стягнення грошових коштів  на відшкодування майнової та моральної шкоди, позивач  не обґрунтував їх відповідними нормами  права, які на його думку підлягають застосуванню до правовідносин сторін, що виникли.
 
Натомість, суд першої інстанції, самостійно визначив спосіб захисту посилаючись на ст. 1166 ЦК України, яка передбачає, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується у повному обсязі особою, яка її завдала, з чим погодився позивач.
 
Частиною 2 ст. 1166 ЦК України встановлено, що особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
 
З огляду на презумпцію вини завдання шкоди (ч.2 ст.1166 ЦК України) відповідач звільняється від обов`язку відшкодувати шкоду, якщо доведе, що шкоди було завдано внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого (ч.5 ст.1187 ЦК України, п.1 ч.2 ст.1167 ЦК України).
 
За правилами ст.76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
 
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).
 
При цьому, належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.
 
Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.
 
Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.
 
Згідно з ч.2 ст.77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
 
Відповідно до ч.2 ст.43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.
 
За вимогами ст. 13 Цивільного процесуального кодексу України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.
 
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
 
Відповідно до ч. ч. 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що на підтвердження вини відповідача позивачем до позовної заяви надано постанову про закриття кримінального провадження № 12018100100001979 від 16.02.2018 року за ч.1 ст. 286 КК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення (т.1, а.с. 12-13), постанову Шевченківського районного суду м. Києва  від 30 листопада 2018 року  провадження  у справі про притягнення  до адміністративної відповідальності   ОСОБА_2 за ст. 124 КУпАП - закрито у зв`язку із відсутністю в його діях складу  адміністративного правопорушення (т.1, а.с. 14-15) та постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 04 листопада 2019 року  провадження у справі  про притягнення  до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 за ст. 124 КУпАП - закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи  строків, передбачених ст. 38 КУпАП України (т.1, а.с. 214), з посиланням на їх преюдиційність під час розгляду даної справи. 
 
Системний аналіз статті 1187 ЦК України дозволяє зробити висновок про те, що особа, яка володіє та використовує транспортний засіб, відповідає за заподіяну шкоду й за відсутності вини, єдиним виключенням із загального правила є доведеність цією особою заподіяння шкоди внаслідок непереборної сили або умислу потерпілого, у той час як правила статті 1166 ЦК України, якою встановлюються загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду, передбачають відшкодування за неї за наявності вини особи, яка заподіяла шкоду.
Під час розгляду справи про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої постановлено вирок, що набрав законної сили, або винесено постанову в справі про адміністративне правопорушення, це судове рішення є обов`язковим для суду лише щодо з`ясування питань, чи мали місце такі дії та чи вчинені вони цією особою. Відтак, розглядаючи спір, який випливає з кримінальної справи чи зі справи про адміністративне правопорушення, суд не вправі обговорювати вину відповідача, а може тільки вирішувати питання про розмір відшкодування. На підтвердження висновку суду щодо розміру збитків у рішенні, крім посилання на вирок у кримінальній справі чи постанову у справі про адміністративне правопорушення, необхідно також навести докази, подані сторонами при розгляді цивільної справи (наприклад урахування матеріального становища відповідача або вини потерпілого).
Враховуючи наведене, колегія суддів розцінює критично доводи апеляційної скарги, що стосуються обставин справи щодо встановлення вини відповідача, оскільки ці обставини встановлені іншими судовими рішеннями, в яких відповідно було надано правову оцінку всім тим доказам, на які відповідач посилається у апеляційній скарзі, а будь-яких нових належних та допустимих доказів у межах даної справи ним надано не було.
Натомість, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що 20.01.2020 року в судовому засіданні у судді першої інстанції відповідачем заявлено клопотання про призначення товарознавчої експертизи (т.1, а.с. 234, 238-241). При цьому позивач у судовому засіданні 13.02.2020 року підтримав клопотання відповідача і в свою чергу заявив своє клопотання про призначення автотоварознавчої експертизи (т.1,а.с. 243).
Ухвалою Деснянського  районного суду м. Києва від 13.02.2020 року призначено у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, - судову автотоварознавчу експертизу з метою визначення розміру вартості відновлювального ремонтута вартості матеріального збитку заподіяних позивачу, яку доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.1, а.с.244-246).
 
13.03.2020 року   до суду першої інстанції  надійшло  клопотання  експерта про надання  матеріалів, необхідних  для проведення автотоварознавчої експертизи № 6859/20-54  (т.1. а.с. 249-250).
 
На  клопотання експерта позивачем до суду надано заяву з  поясненнями, у яких ОСОБА_2   погодився надати наявні у нього матеріали для експертизи (т.2, а.с. 6-7).
 
Поряд з цим, 26.05.2020 року до суду надійшло повідомлення експерта про неможливість  надання висновку автотоварознавчої експертизи  внаслідок невиконання  умов  клопотання від 10.03.2020 року (т.2, а.с. 12).
 
Враховуючи викладене,  колегія судді вважає, що  судом  першої інстанції допущене грубе порушення норм процесуального права та не  вжито всіх процесуальних заходів  з метою забезпечення проведення  призначеної експертизи для повного та всебічного розгляду справи. 
 
При цьому, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути встановлені порушення процесуального права, оскільки такі клопотання перед судом апеляційної інстанції не заявлялися.
 
Отже, відсутність висновку експерта, на думку колегії суддів, унеможливлює встановлення дійсних, фактичних  матеріальних збитків заподіяних власнику автомобіля «Шевроле Лачетті», д/н НОМЕР_2 , пошкодженого в результаті ДТП, що сталася 27.11.2017 року та  визначення вартості його відновлювального ремонту, оскільки на підтвердження їх розміру позивач особисто клопотав про призначення відповідної експертизи, чим фактично визнав неспроможність поданих ним раніше доказів на підтвердження шкоди саме у розмірі 144 401,53 грн. А відтак, доводи  апелянта  про недоведеність   розміру збитків  належними та допустимими доказами заслуговують на увагу. 
 
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що посилання позивача на  відмову СГ «ТАС» листом від 19.12.2018 року у виплаті йому страхової суми, зазначаючи про те, що ним не було своєчасно, протягом року подано заяву про відшкодування такого, судом апеляційної інстанції оцінюється  критично, оскільки  відсутні дані про оскарження вказаної відмови, а погодження позивача з відмовою страхової, на думку колегії суддів, свідчить про часткову винну поведінку самого потерпілого, що призвело до неможливості отримання бажаного грошового відшкодування у законний спосіб, що також не було враховано судом першої інстанції під час задоволення позову у повному обсязі.
 
Крім того, матеріали справи не містять відомостей чи був застрахований автомобіль позивача на момент ДТП і чи не вирішував він питання щодо отримання такого страхового відшкодування.
 
Суд першої інстанції вказаних обставин не врахував та дійшов  помилкового та передчасного висновку про задоволення позову. 
 
Щодо доводів апеляційної скарги стосовно неповідомлення відповідача про розгляд справи, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.
Згідно ч.1 ст. 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. 
 
Відповідно до положень ст. 128 ЦПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Крім того, згідно положень статті 130 ЦПК України  у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою. Якщо місцеперебування відповідача невідоме, суд розглядає справу після надходження до суду відомостей щодо його виклику до суду в порядку, визначеному цим Кодексом.
 
З аналізу вказаних положень закону можна дійти висновку, що під час розгляду справи у суді першої інстанції належним доказом вручення судової повістки, відправленої поштою, було, зокрема, повідомлення про вручення рекомендованого листа.
 
Так, ухвалою Деснянського  районного суду  м. Києва  від 27 травня 2020 року  поновлено провадження  по цивільній справі та призначено підготовче судове засіданні (т.2, а.с. 13).
 
Разом з тим, матеріали справи не містять доказів вручення судової повістки   ОСОБА_1 про розгляд справи за зареєстрованим місцем проживання, у відповідності до вимог ст.130 ЦПК України.
 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи наявний конверт адресований відповідачу з відміткою про причини повернення «адресат відсутній  за вказаною адресою» та  конверт з відміткою «за закінченням терміну зберігання» (т.2, а.с.17, 24).
 
Проте, згідно постанови Верховного Суду України  від 27.03.2019 року у справі № 201/6092/17 у пунктах 47, 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17-ц (провадження № 14-507цс18) вказано, що приписи ЦПК України не дозволяють дійти висновку, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи. Окрім того, за змістом висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду (пункт 31 постанови від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц).
 
Згідно ч.11 ст. 8 ЦПК України відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.
 
Отже, матеріали справи не містять доказів повідомлення відповідача належним чином про розгляд справи.
 
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги, щодо неналежного повідомлення відповідача про розгляд справи.
 
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм процесуального права, а саме, розглянуто справу за відсутності відповідача, щодо якого відсутні відомості про належне його повідомлення.
 
За приписами п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час та місце судового засідання суду, якщо такий учасник обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Колегія суддів вважає, що рішеннясуду першої інстанції не ґрунтується на вимогах закону, а висновки суду не відповідають обставинам справи та зроблені із порушенням норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи та із порушенням норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин, апеляційна скарга  підлягає задоволенню,  а заочне рішення суду  необхідно скасувати, ухваливши нове судове рішення про відмову у задоволенні  позовних вимог у зв`язку з їх необґрунтованістю та недоведеністю.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд
 
П О С Т А Н О В И В:
                                                   
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1   - задовольнити.
 
Заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва від 05 лютого 2021 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити. 
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.
 
Головуючий:                                                                                    Р.В. Березовенко

Судді:                                                                                                 О.Ф. Лапчевська

                                                                                                             В.А. Нежура