ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5331/21 Справа № 201/10946/16-ц 	  	Суддя у 1-й інстанції - Антонюк О.А. Суддя у 2-й інстанції - Пищида  М. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 грудня 2021 року                                                                м. Дніпро 

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого – Пищиди М.М.
 
суддів – Ткаченко І.Ю., Деркач Н.М.
 
за участю секретаря судового засідання – Бондаренка В.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2017 року по справі за позовом ОСОБА_1 до комунального закладу "Дніпровський обласний госпіталь ветеранів війни", правонаступник відповідача - Комунальне підприємство “Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни” Дніпропетровської обласної ради, третя особа - начальник комунального закладу "Дніпровський обласний госпіталь ветеранів війни" Дудник Сергій Петрович, про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу і заробітку за час затримки поновлення на роботі, моральної шкоди,-
В С Т А Н О В И Л А:
       У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до комунального закладу «Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни» про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і заробітку за час затримки поновлення на роботі, відшкодування моральної шкоди.
       Позовна заява мотивована тим, що з липня 1998 року він перебував у трудових відносинах з відповідачем, працюючи лікарем хірургом, а з жовтня 1998 року його було переведено на посаду завідуючого хірургічним відділенням. Наказом від 01 липня 2016 року № 102 його було вчетверте звільнено з займаної посади та скорочено посаду завідуючого хірургічним відділенням.
       Вказував, що даний наказ містить посилання на те, що станом на 01 серпня 2014 року хірургічного відділення госпіталю та посади завідуючого хірургічним відділенням не існувало згідно із штатним розписом, наказом від 08 липня 2016 року № 106 було внесено виправлення до наказу № 102 від 01 липня 2016 року, зокрема у частині пункту 2.
       Вважав його звільнення є незаконним, оскільки наказ про звільнення прийнятий з численними порушеннями норм законодавства та без згоди первинної профспілкової організації, членом якої він є. Усі дії відповідача мають очевидно дискримінаційний характер, незаконними і упередженими діями якого йому була завдана ще й моральна шкода, яка виразилась в тому, що ним втрачені нормальні життєві зв`язки та він залишився без засобів існування.
       Враховуючи зазначене, позивач просив суд визнати незаконним та скасувати накази КЗ «ДОГВВ» від 01 липня 2016 року № 102 та від 08 липня 2016 року № 106; поновити його на посаді завідуючого хірургічним відділенням КЗ «ДОГВВ» з 01 липня 2016 року; стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду у сумі 54 889,67 грн; стягнути з КЗ «ДОГВВ» середній заробіток за час затримки поновлення на роботі відповідно до рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровськавід 18 січня 2016 року у розмірі 1 842,72 грн; стягнути 5 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
       Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2017 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до комунального закладу "Дніпровський обласний госпіталь ветеранів війни", третя особа - начальник комунального закладу "Дніпровський обласний госпіталь ветеранів війни" Дудник Сергій Петрович, про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу і заробітку за час затримки поновлення на роботі, моральної шкоди — відмовлено (т. 3, а.с. 187- 192).
       Не погодившись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
       В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при винесенні рішення судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права, недостатньо повно досліджені письмові докази та дійсні обставини справи (т.3, а.с. 195-204).
       Постановою Дніпровського апеляційного суду від 27 листопада 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення. Позов ОСОБА_1 до КЗ «ДОГВВ», третя особа - начальник комунального закладу «ДОГВВ» Дудник С.П., про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення зарплати за час вимушеного прогулу і заробітку за час затримки поновлення на роботі, моральної шкоди — задоволено частково.
       Стягнуто з КЗ «ДОГВВ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 158 628,52 грн та в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 500 грн, а усього стягнуто 159 128,52 грн. В решті позовних вимог ОСОБА_1 - відмовлено (т.4, а.с. 42-57).
       Постановою Верховного Суду від 11 березня 2021 року постанову Дніпровського апеляційного суду від 27 листопада 2018 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Верховний Суд вказав, що при новому розгляді апеляційному суду, на виконання вимог частини дев`ятої статті 43 КЗпП України, необхідно звернутися до первинної профспілкової організації працівників бюджетної сфери та самозайнятих осіб «Професійний захист» з запитом, у якому, зокрема, порушити питання щодо повторного розгляду питання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на засіданні профкому з належним викликом позивача, після чого розглянути спір по суті (т.4, а.с.211-217).
       Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги, з урахуванням постанови Верховного Суду від 11 березня 2021 року, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення.
       Фактичні обставини справи, встановлені судами, ОСОБА_1 з липня 1998 року перебував у трудових відносинах з відповідачем КЗ «ДОГВВ», працюючи лікарем хірургом.
       Наказом від 14 серпня 1998 року ОСОБА_1 було переведено на посаду завідуючого хірургічним відділенням КЗ «ДОГВВ».
       Вироком Жовтневого районного суду від 11 грудня 2013 року ОСОБА_1 було засуджено за частиною першою статті 140 КК України до одного року позбавлення волі за несумлінне ставлення до своїх професійних обов`язків.
       Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 травня 2014 року вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2013 року в частині покарання змінено з призначенням додаткового покарання в вигляді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з наданням медичних послуг строком на два роки, в решті вирок районного суду залишено без змін.
       Наказом КЗ «ДОГВВ» від 08 травня 2014 року позивача було звільнено з роботи на підставі вказаного вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області за пунктом 7 частини першої статті 36 КЗпП України.
       Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 листопада 2014 року вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 травня 2014 року було скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
        ОСОБА_1 неодноразово звертався до суду з різними позовами стосовно його роботи, порушення його трудових прав, звільнень та застосування дисциплінарних стягнень, судами виносилися численні рішення.
       Згідно з наказом Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської облдержадміністрації від 28 липня 2014 року КЗ Обласного госпіталю інвалідів вітчизняної війни наказом від 31 липня 2014 року перепрофілював хірургічне відділення госпіталю на 50 ліжок в терапевтичне відділення №3 на 50 ліжок для лікування учасників АТО.
       Терапевтичне відділення госпіталю для лікування учасників АТО на підставі наказу Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської облдержадміністрації від 19 січня 2016 року було реорганізовано у «Центр медичної реабілітації учасників бойових дій, зокрема учасників АТО».
       Згідно зі штатним розписом, станом на 01 серпня 2014 року хірургічного відділення госпіталю та посади завідуючого хірургічним відділенням у КЗ «ДОГВВ» не існувало.
       Рішенням Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 січня 2016 року у справі № 201/7985/14-ц ОСОБА_1 було поновлено на посаді завідуючого хірургічним відділенням госпіталю. 03 лютого 2016 року, на виконання рішення суду, було тимчасово введено до штатного розпису посаду завідуючого хірургічним відділенням, поновлено ОСОБА_1 на тимчасовій посаді завідуючого хірургічним відділенням госпіталю.
       Наказом від 03 лютого 2016 року встановлено, що посада завідуючого хірургічним відділенням госпіталю, на якій поновлено ОСОБА_1 , підлягає скороченню у зв`язку з відсутністю даної посади у штатному розписі госпіталю та відсутністю хірургічного відділення у госпіталі з 01 серпня 2014 року.
       Встановлено, що 03 лютого 2016 року КЗ «Дніпропетровський обласний госпіталь ветеранів війни» попереджено ОСОБА_1 про майбутнє звільнення із займаної посади у зв`язку з перепрофілюванням та відсутністю у штатному розкладі госпіталю посади завідуючого хірургічним відділенням (а. с. 61 т. 1).
       Повідомленням від 03 лютого 2016 року ОСОБА_1 запропоновані вакантні посади, які є в госпіталі (а. с. 62 т. 1).
       Дані документи не містять підпису позивача про ознайомлення та про відмову від запропонованих вакансій, втім дані документи для долучення до матеріалів справи були надані саме позивачем, з них неможливо встановити коли саме позивача було попереджено про майбутнє звільнення, проте можна зробити висновок, що він був з ними ознайомлений (а. с.47-49 т. 1).
       Крім того, в цей же день, 03 лютого 2016 року відповідач видав наказ, у пунктах 4, 5 якого зазначено про попередження ОСОБА_1 про те, що посади завідуючого хірургічним відділенням станом на 03 лютого 2016 року в госпіталі не існує в зв`язку з перепрофілюванням хірургічного відділення з 01 серпня 2014 року в терапевтичне, що посада завідуючого хірургічним відділенням після його поновлення на посаді 03 лютого 2016 року підлягає скороченню у термін, визначений існуючим законодавством.
       З даним наказом ОСОБА_1 ознайомився особисто 04 лютого 2016 року, про що свідчать його власноручні записи на даному наказі, а саме, що наказ для ознайомлення йому наданий, наказ про скорочення посади не надано, наказ про перепрофілювання не надано, у видачі графіку роботи відмовлено, перелік вакантних посад не відповідає дійсності (а. с. 32 т. 2).
       Наказом від 01 липня 2016 року № 102 позивача ОСОБА_1 було звільнено з роботи за статтею 49-2 КЗпП України, однак цей наказ було уточнено наказом від 08 липня 2016 року № 106 про його звільнення за частиною першою статті 40 КЗпП України.
        ОСОБА_1 є членом виборного органу первинної профспілкової організації працівників бюджетної сфери та самозайнятих осіб «Професійний захист».
       Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що звільнення відбулося законно, оскільки документально підтверджено реорганізацію підприємства та відсутність посади, яку займав позивач ОСОБА_1 . При цьому він належним чином був попереджений про майбутнє звільнення. Підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди суд першої інстанції не вбачав.
       Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
       Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
       Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
       Відповідно до частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
       Згідно з частиною першою статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 1 статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
       Проте відсутність звернення роботодавця до профспілкової організації з поданням про надання згоди на звільнення не є беззаперечною підставою для визнання такого звільнення незаконним.
       Частиною 9 статті 43 Кодексу законів про працю України передбачено, що якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
       Таким чином, законодавець передбачив можливість усунення порушення роботодавцем указаних вимог законодавства під час судового розгляду трудового спору.
       Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
       Оскільки звільнення ОСОБА_1 з роботи відбулося без звернення відповідача до первинної профспілкової організації працівників бюджетної сфери та самозайнятих осіб «Професійний захист», апеляційний суд, на підставі частини дев`ятої статті 43 КЗпП України зупинив провадження у справі та надіслав до Професійної спілки запит про надання згоди на його звільнення.
       16 серпня 2021 року від первинної профспілкової організації працівників бюджетної сфери та самозайнятих осіб «Професійний захист», членом якої був позивач, надійшов протокол засідання профкому від 10 серпня 2021 року, відповідно до якого прийнято рішення відмовити в наданні згоди на звільнення позивача з роботи. 
       Як на підставу відмови профспілка послалася на те, що відповідач попередньо не звернувся до профспілки з поданням на звільнення позивача з роботи, не провів консультацій з профспілкою, а тому, на думку профспілки, не використав усі можливості для забезпечення зайнятості персоналу, з невідомих причин не надав профспілці інформацію щодо цих заходів, включаючи про причини звільнень, терміни.
       Згідно з частиною сьомою статті 43 КЗпП України та частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
       В аспекті положень частини сьомої статті 43 і частини шостої статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та з урахуванням висновку про право роботодавця звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.
       Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 2, 263 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова «обґрунтований», яке означає «бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами».
       Отже, рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо, добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
       З огляду на те, що висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей, то посилання на відсутність у суду повноважень здійснювати перевірку та давати юридичну оцінку рішенню профспілкового комітету (яке відповідно до вимог статей 76, 89 ЦПК є одним із доказів у справі і не має для суду наперед встановленого значення), не можна визнати правильним.
       Вказана позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року у справі № 6-703цс15.
       Отже, встановивши, що у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема матеріалами справи підтверджений факт того, що посада, яку займав позивач ОСОБА_1 , відсутня саме у зв`язку з перепрофілюванням хірургічного відділення в терапевтичне, позивача було попереджено про наступне вивільнення за два місяці та запропоновано вакантні на підприємстві посади з можливістю переведення на іншу роботу на цьому підприємстві, а відмова профспілки не містить належного правового обґрунтування незаконності звільнення ОСОБА_1 або неврахування відповідачем фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав, суд першої інстанції, на думку судової колегії дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
       Зазначене також узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15 березня 2018 року у справі № 759/1366/16-ц, від 26 вересня 2018 року у справі № 761/24398/15-ц, від 24 жовтня 2018 року у справі № 761/19406/15-ц.
       Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
       Згідно із ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
       За таких обставин, враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.
       На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381- 384 ЦПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
       Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 — залишити без задоволення.
       Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 жовтня 2017 року — залишити без змін.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до чинного законодавства.
       Судді: