ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/2007/21	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №711/1284/20 Категорія: 311000000 	Скляренко В. М. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Нерушак Л. В. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       09 грудня 2021 року Черкаський апеляційний суд  в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого                 Нерушак Л.В. ( суддя - доповідач )         
Суддів                 Бородійчука В.Г., Карпенко О.В.
       За участю секретарів Захарченко А.Д., Винник І.М.

       учасники справи: 
позивач – ОСОБА_1 ;
відповідач – ПАТ «Черкаське хімволокно»;
особи, які подають апеляційні скарги – ПАТ «Черкаське хімволокно»; ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» та ОСОБА_1 на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 вересня 2021 року, постановлене під головуванням судді Скляренко В.М. у приміщенні Придніпровського районного суду м. Черкаси 15 вересня 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, - 

в с т а н о в и в :

       19 лютого 2020 року ОСОБА_1  звернувся в суд з позовом доПАТ «Черкаське хімволокно» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
       В позовній заяві ОСОБА_1 вказує, що він з 13 січня 1992 року працював в Черкаській ТЕЦ, яка на той час мала назву «Черкаська теплоелектроцентраль», на посаді замісника начальника хімічного цеху по експлуатації, а з 24 вересня 1997 року – на посаді начальника зміни хімічного цеху.
       27 січня 2020 року згідно до наказу директора Відокремленого підрозділу «Черкаська ТЕЦ» ПАТ «Черкаське хімволокно» № 28-к «Про припинення трудового договору» позивач ОСОБА_1 був звільнений з роботи за скороченням штату на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
       Позивач   ОСОБА_1  вказує у позові, що своє звільнення вважає незаконним, оскільки, у відповідності до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених в п.п. 1, 2 та 6 цієї статті, допускається, якщо  неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
        ОСОБА_1 посилається, що статтею 42 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників при скороченні чисельності чи штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
       Позивач вважає, що, враховуючи, що у порівнянні з іншими начальниками зміни в кількості чотирьох осіб, які залишились працювати у відповідача, ОСОБА_1 має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці, працює на підприємстві з 1992 року, тобто 28 років, а начальником зміни - з 1997 року, тобто 22 роки, має вищу технічну освіту, постійно підвищував свою кваліфікацію, а також неодноразово відзначався заохоченнями та досягненнями. В хімічному цеху, крім позивача, на посаді начальника зміни працювали ще 4 особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . На думку ОСОБА_1 , порівняно з цими працівниками, які залишились працювати у відповідача, він має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці, тому вважає своє звільнення незаконним. 
       Позивач ОСОБА_1 вказує, що відповідачем не був запропонований варіант звільнення з роботи за згодою сторін з виплатою трьох середньомісячних заробітних плат, як деяким іншим працівникам. Така несправедливість та незаконність звільнення змусила позивача звернутись до суду з позовом про поновлення на роботі.
       Разом з тим, ОСОБА_1 зазначає, що при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. На день пред`явлення позову до суду позивач ОСОБА_1 перебуває у вимушеному прогулі з 27.01.2020 року по теперішній час. Отже, за цей час відповідач зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
       У зв?язку з вище вказаним, ОСОБА_1 просив суд поновити його на роботі, а саме на посаді начальника зміни хімічного цеху Відокремленого підрозділу «Черкаська ТЕЦ» ПАТ «Черкаське хімволокно» з 27.01.2020 року, стягнути з ПАТ «Черкаське хімволокно» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 27.01.2020 року по день ухвалення рішення судом. Витрати на правову допомогу, витрати, пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду, зокрема, на підготовку ксерокопій документів, що надаються суду та відповідачу в сумі 285 грн., а також допустити рішення суду до негайного виконання в частині поновлення його на роботі і стягнення заробітної плати.
       Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.09.2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ПАТ «Черкаське хімволокно» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволено частково.
       Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника зміни хімічного цеху відокремленого підрозділу «Черкаська ТЕЦ» Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно».
       Стягнуто із ПАТ «Черкаське хімволокно» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 315 347 грн. 40 коп.
       Стягнуто із ПАТ «Черкаське хімволокно» на користь держави судовий збір в розмірі 3 153 грн. 47 коп.
       Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині виплати заробітної плати за один місяць, а саме в сумі 17 690 грн. 22 коп., допущено до негайного виконання.
       Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, голова правління ПАТ «Черкаське хімволокно» Олексенко Віктор Володимирович подав апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції.
       В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначається, що відповідач не згоден із рішенням суду першої інстанції в повному обсязі, вважає рішення суду незаконним та ухваленим із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, виходячи з наступного.
       Скаржник не погоджується із висновком районного суду, що судом критично оцінено посилання на аналіз вакантних посад та професій ПАТ «Черкаське хімволокно» за період з 01.09. 2019 року по 31.01. 2020 року, так як даний документ містить не повну , а вибіркову інфоромацію, посилається представник відповідача.
       В апеляційній скарзі вказується, що 12 посад, які зазначені у витязі протоколу засідання профкому первинної профспілкової організації ВП «Черкаська ТЕЦ ПрАТ Черкаське хімволокно» № 62 від 09 січня 2020 року, були зайняті працівниками, які також підпадали під скорочення, і яким посади пропонувались в момент, коли ОСОБА_1 ще не був ознайомлений з наказом про майбутнє вивільнення та до того моменту, коли посада пропонувалась позивачу. 
       Тому факт наявності 12 вакантних посад на час пропонування позивачу не відповідає дійсності, натомість, відповідно до копії звітів № 3-ПН «Інформація про попит на робочу силу (вакансії)», були наявності лише 9 вакантних посад, які подавалися до Центру зайнятості населення.
       В апеляційній скарзі вказується, що зі змісту вакантних посад та професій ВП «Черкаська ТЕЦ» ПрАТ «Черкаське хімволокно» за період з 01 вересня 2019 року по 31 січня 2020 року (т.1, а. с. 178-180) вбачається, що ОСОБА_1 , відповідно до своєї кваліфікації, маючи непрофільну для енергетичного підприємства вищу освіту (інженер-механік машини та апарату текстильної промисловості) відповідає лише одній посаді, а саме: економіста з матеріально-технічного забезпечення.
       Голова правління ПАТ «Черкаське хімволокно» Олексенко В. В. звертає увагу, що, виконуючи норми трудового законодавства, ОСОБА_1 було запропоновано єдину вакантну посаду, з переліку вакантних посад на підприємстві, яку він міг займати з врахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, але він відмовився від неї, що вбачається із матеріалів справи. Даний факт позивачем не спростовано, а судом не взято до уваги, чим порушено вимоги ст. 229 ЦПК України, вважає скаржник.
       Враховуючи вище викладене, голова правління ПАТ «Черкаське хімволокно» Олексенко В. В. просить скасувати рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 вересня 2021 року у справі № 711/1284/20 та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. Судові витрати покласти на позивача.
       08.11.2021 року на адресу Черкаського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_1 , в якому зазначається, що 12 грудня 2019 року від позивача надійшла заява про те, що він не може, а не тому, що не хоче виконувати роботу економіста у зв?язку з відсутністю економічної освіти (т.1, а. с. 21-23), так як працівники відділу будуть змушені виконувати його роботу, тому просив знайти ОСОБА_1 іншу роботу, яка відповідатиме його навикам на набутому досвіду.
        ОСОБА_1 вказує, що ПАТ «Черкаське хімволокно» навмисно запропонував позивачу роботу, яку він за своєю кваліфікацією не зміг би виконувати, та розцінює дії адміністрації, як дискримінацію громадян похилого віку, про що ОСОБА_1 вказав у своїй заяві до голови профкому Черкаської ТЕЦ (т.1, а. с. 17-19).
       У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 звертає увагу, що як би йому запропонували роботу за вакантними посадами, то він міг би приступити до відповідної роботи після спеціальної перепідготовки протягом 127 годин: 15 годин (Охорона праці) + 16 годин (Технічна експлуатація) + 24 години (Стажування) + 72 години (Дублювання).
       З огляду на викладене вище, ОСОБА_1 просив апеляційну скаргу ПАТ «Черкаське хімволокно» залишити без задоволення.
       08 листопада 2021 року на адресу Черкаського апеляційного суду від позивача ОСОБА_1 надійшла апеляційна скарга на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 вересня 2021 року.
       В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач ОСОБА_1 вказує, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини, які мають значення для справи внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів від ОСОБА_1 , що призвело до неправильного обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і часткового задоволення позовних вимог.
       На думку позивача ОСОБА_1 , суд першої інстанції порушив норми процесуального права та долучив до справи докази, які були подані ПАТ «Черкаське хімволокно» з пропуском процесуального строку для їх подачі, без підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи та без клопотання про поновлення пропущеного строку із зазначенням обґрунтувань неможливості їх подання у вказаний строк з причин, що не залежать від відповідача, тому позивач заперечує про доручення доказів і їх подальшого використання у рішенні суду від 15 вересня 2021 року.
       За таких обставин позивач ОСОБА_1 вважає, що рішення від 15 вересня 2021 року в мотивувальній частині, підлягає зміні судом апеляційної інстанції, шляхом скасування його в частині, в якій наводяться мотиви суду з посиланням на докази відповідача, які були долучені до справи ухвалами суду першої інстанції від 21 липня 2020 року та 09 вересня 2020 року. 
       У зв?язку з вище вказаним, ОСОБА_1 просить рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 вересня 2021 року у справі № 711/1284/20 – змінити, виклавши перший та третій абзаци його резолютивної частини в такій редакції: позовні вимоги ОСОБА_1 до ПАТ «Черкаське хімволокно» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу – задовольнити повністю. 
       Стягнути із ПАТ «Черкаське хімволокно» (місцезнаходження за адресою: просп. Хіміків, 76, м. Черкаси, 18036, код ЄДРПОУ 00204033) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 380 783 грн. 28 коп. 
       Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 вересня 2021 року по справі № 711/1284/20 в мотивувальній частині змінити, скасувати його в частині, в якій наводяться мотиви суду з посиланням на докази ПАТ «Черкаське хімволокно», які було долучено до справи ухвалами Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21 липня 2020 року та від 09 вересня 2020 року. В іншій частині рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 вересня 2021 року по справі № 711/1284/20 – залишити без змін.
       Заслухавши суддю - доповідача, пояснення позивача та його представника, представників відповідача, які з?явилися в судове засідання, вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши доводи скаржників, апеляційний суд вважає що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
       Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Згідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право : скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення або змінити рішення. 
       Відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи ; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду, викладеним у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права
       Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
       Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
       Рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам, оскільки не ґрунтується на повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в сукупності.
       Вирішуючи спір та ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог позивачем, прийшовши до висновку, що при звільненні з роботи позивача у зв`язку із скороченням штату працівників відповідачем не були дотримані вимоги ст. 49- 2 КЗпП України, оскільки позивачу було запропоновано лише одну вакантну посаду економіста з матеріально – технічного забезпечення ВМТП, за наявності на підприємстві інших вакантних посад, які позивач погоджувався зайняти .
       Суд вказав у рішенні, що вирішуючи питання про переважне право залишення на роботі, роботодавець мав здійснити порівняльний аналіз всіх працівників, які займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві, які працювали до скорочення на підприємстві позивача, а не лише в окремому структурному підрозділі.
       Районний суд вважав, що відповідач не виконав вимоги ч. 3 ст. 49- 2 КЗпП України, оскільки запропонував позивачу не всі вакантні посади, тому прийшов до висновку про задоволення вимог позивача в частині поновлення його на посаді начальника зміни хімічного цеху ВП «Черкаська ТЕЦ «Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно».
       Суд першої інстанції, зменшуючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходив з того, що загальна кількість робочих днів з моменту звільнення позивача з посади начальника зміни хімічного цеху відокремленого підрозділу «Черкаська ТЕЦ» ПАТ «Черкаське хімволокно» по день ухвалення судового рішення про поновлення позивача на роботі складає 410 робочих днів, а тому, виходячи з даних довідки № 07/4869 від 27 липня 2020 року та розрахунку: 410 днів (час вимушеного прогулу) х 769 грн. 14 коп. (середньоденна заробітна плата) = 315 347 грн. 40 коп. прийшов до висновку про часткове задоволення вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 315347 грн. 40 коп.
       Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та вимогам закону, судом допущено порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з наступного.
       Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
       Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено обов`язок сторін доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.
       Однією з основних засад судочинства, визначених п.8 ч.3 ст. 129 Конституції України, є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду. 
       Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції ОСОБА_1 з 13 січня 1992 року працював в Черкаській ТЕЦ, що на той час мала назву «Черкаська теплоелектроцентраль», на посаді замісника начальника хімічного цеху по експлуатації, а з 24 вересня 1997 року – на посаді начальника зміни хімічного цеху.
       Наказом ВП «Черкаська ТЕЦ» ПрАТ «Черкаське хімволокно» № 475 від 03.09.2019 року «Про скорочення штату та чисельності працівників» зобов`язано керівників всіх цехів та відділів Підприємства визначити працівників, які підпадають під скорочення та надати відповідні списки до відділу кадрів до 04.09.2019 року (а. с. 115 т. 1).
       Наказом ВП «Черкаська ТЕЦ» ПрАТ «Черкаське хімволокно» № 477 від 05.09.2019 року «Про вивільнення працівників» визначено працівників, що підлягають скороченню із зазначенням їх прізвищ, а саме по хімічному цеху – начальник зміни хімічного цеху ОСОБА_1 (а. с. 117-118 том 1).
       23.10.2019 року позивача ОСОБА_1 було повідомлено про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штату, яке відбудеться з 11.11.2019 року (а. с. 16 том 1).
       10.12.2019 року адміністрацією ВП «Черкаська ТЕЦ» ПрАТ «Черкаське хімволокно» позивачу ОСОБА_1 була вручена пропозиція від 06.12.2019 року № 18 щодо можливого його переведення на посаду економіста з матеріально-технічного забезпечення ВМТП (а. с. 15 том 1). Однак, позивач ОСОБА_1 на пропозицію відповідача щодо можливого його переведення на посаду економіста з матеріально-технічного забезпечення ВМТП звернувся до нього з відповідною заявою, в якій просив надати позивачу для ознайомлення штатний розпис хімічного цеху та вказував, що не може займати запропоновану йому посаду, оскільки не має економічної освіти, а тому не бажає бути обузою та непотрібним працівником ВМТП, тому просив винайти можливість запропонувати йому іншу посаду, яка б відповідала його освіті та досвіду роботи (а. с. 21, 22 том 1). 
       09.01.2020 року первинною профспілковою організацією ВП «Черкаська ТЕЦ» ПрАТ «Черкаське хімволокно» було надано згоду на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника зміни хімічного цеху згідно пункту 1 ст. 40 КЗпП України, за скороченням штату (а. с. 39-42 том 1).
       Згідно наказу директора Відокремленого підрозділу «Черкаська ТЕЦ» ПАТ «Черкаське хімволокно» № 28-к «Про припинення трудового договору» від 27 січня 2020 року ОСОБА_1 був звільнений з роботи за скороченням штату, на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
       Пунктом 1 ч.1 ст.40 КЗпП України визначено, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
       Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв?язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.  
       При цьому, роботодавець зобов?язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
       Аналогічної правової позиції дійшов Верховний Суд України у постанові від 9 серпня 2017 року у справі за № 6-1264цс17.
       В обґрунтування позовних вимог позивач ОСОБА_1 просив поновити його на роботі, оскільки позивачу при звільненні не були запропоновані всі вакантні посади, які були на підприємстві.
       Відповідно до роз?яснень, які містяться в абз.1 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року вказано, розглядаючи трудові спори, пов?язані зі звільненням за п.1  ст.40  КЗпП,  суди зобов?язані з?ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
       Згідно правових позицій Верховного Суду України,  викладених у постановах від 1 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 та від 1 липня 2015 року у справі № 6-491цс15, відповідно із ч. 2 ст.40 КЗпП України  звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
       Частина 1 статті 42 КЗпП України встановлює, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв?язку із змінами в організації виробництва і праці, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
       Частинами 2 та 3 цієї ж передбачено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім?ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п?яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
       Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
       Із системного аналізу вказаної норми матеріального права слідує, що, у першу чергу, перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов?язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. 
       І тільки у разі, якщо вказані характеристики працівників є рівними (кваліфікація і продуктивність праці), переважне право на залишення на роботі мають працівники з якими пов`язано інші визначені законодавством обставини для наявності зазначеного переважного права.
       Правильність таких висновків узгоджується з практикою Верховного Суду у справах № 761/37179/16-ц постанова від 06.02.2020 року та № 753/3889/17 постанова від 22.05.2019 року.
       При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи.
       Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а і стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення, які притаманні тій чи іншій посаді, володіти певними програмами, механізмами тощо.
       Продуктивність вимірюється певними показниками, яких має досягати працівник. 
       В даному випадку беруться до уваги виконання працівником своїх посадових обов?язків, дотримання трудової дисципліни, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, зауважень з боку керівництва щодо строків і якості виконуваної роботи, обсяг виконуваної роботи тощо.
       Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
       Вказане також узгоджується з висновками, викладеними в постанові Верховного Суду від 22.05.2019 року у справі № 753/3889/17.
       У відповідності до частин 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше, ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв?язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
       Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов?язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
       Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст.40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
       При цьому, роботодавець зобов?язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
       Оскільки обов?язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення, до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов?язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з?явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.
       Дослідивши вище вказані норми, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що роботодавець діяв правомірно та дотримався вимог трудового законодавства при звільненні позивача, а отже, звільнення відбулось без порушень норм закону, тому суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків, вбачаючи в діях відповідача порушення прав позивача. 
       Колегія суддів апеляційного суду вважає, що сам позивач добровільно відмовився від запропонованої йому посади, а інші вакантні посади на підприємстві не відповідали тим вимогам, щоб бути запропонованими позивачу, оскільки були із шкідливими умовами праці та позивач не мав відповідних навиків для виконання робіт. Доказів протилежного матеріали справи не містять, а суд першої інстанції невірно оцінив наявні докази у справі.
       Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працює на підприємстві з 1992 року, а начальником зміни – з 1997 року, має вищу технічну освіту (т. 1, а. с. 29), постійно підвищував свою кваліфікацію, що підтверджується відповідними документами, які знаходяться в матеріалах справи (т.1 а. с. 32, 36-37), а також неодноразово відзначався заохоченнями та досягненнями. 
       Разом з тим, апеляційний суд вважає, що вказаного не достатньо, щоб дійти висновку, що права позивача порушено, та він має переважне право порівняно з іншими працівниками для залишення на посаді, з якої був звільнений у зв`язку із скороченням чисельності працівників приймаючи до уваги наступне.
       23.10.2019 року ОСОБА_1 на виконання наказу № 475 від 02.09.2019 року «Про скорочення штату та чисельності працівників» було ознайомлено із змістом наказу та надано примірник попередження про наступне звільнення у зв?язку із скороченням чисельності працівників.
       Так, позивачу ОСОБА_1 запропоновано 10.12.2019 року наявну посаду економіста з матеріально-технічного забезпечення ВМТП та вручено пропозицію про працевлаштування від 06.12.2019 року № 18, але ОСОБА_1 відмовився від запропонованої посади, що він особисто підтвердив поданою заяву відповідачу та в поясненнях наданих суду.
       Позивач, маючи непрофільну для енергетичного підприємства вищу освіту (інженер-механік машини та апарати текстильної промисловості), порівняно з іншими працівниками, які  мали  профільну  освіту, не скористався своїм правом на переведення на іншу роботу, яка була надана відповідачем. Відповідач запропонував посаду позивачу ОСОБА_1 , яка відповідала його освітній кваліфікації, тому доводи позивача про те, що йому не було запропоновано інших наявних на підприємстві посад є необґрунтованим, не приймаються до уваги апеляційним судом. 
       Доводи позивача про те, що він, як особа, яка має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці у порівнянні з іншими начальниками зміни, та має переважене право на залишення на роботі є необгрунтованими, оскільки ПАТ «Черкаське хімволокно» виконало свій обов?язок працевлаштування ОСОБА_6 та запропонувало посаду, яка відповідала освіті та кваліфікації позивача, від якої позивач відмовився.
       Перевіряючи фактичну наявність вакантних посад в ПАТ «Черкаське хімволокно», апеляційний суд приймає до уваги те, що згідно вакантних посад на момент звільнення позивача в ПАТ «Черкаське хімволокно» була наявна тільки одна посада, яка відповідала освітній кваліфікації ОСОБА_1 . Інші посади, які раніше були вакантними, на час звільнення позивача вже були зайняті іншими працівниками, які також підпадали під скорочення чисельності працівників, а ті, що ще залишитись, були зі шкідливими умовами праці та не відповідали кваліфікації позивача, тому не були запропоновані ОСОБА_1 . 
       Відповідно до ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
       Частиною 1 ст. 43-1 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається, зокрема, у випадках: звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації;  звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації.
       Згідно даних витягу протоколу первинної профспілкової організації відокремленого підрозділу «Черкаська ТЕЦ» ПРАТ «Черкаське хімволокно» від 09.01.2020 року, профспілковим органом було надано згоду на звільнення ОСОБА_1 в порядку п. 1.ст. 40 КЗпП України.
       Таким чином, звільнення позивача ОСОБА_1 відбулося відповідно до умов діючого законодавства та після отримання згоди профспілковим органом, що встановлено судом першої інстанції та не оспорюється сторонами в апеляційному порядку.
       Колегія суддів апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що відповідач не запропонував позивачу ОСОБА_1 всі наявні вакантні посади, оскільки, враховуючи непрофільну для енергетичного підприємства вищу освіту позивача, останньому була запропонована вакантна посада відповідно до його рівня кваліфікації.
       З огляду на вище викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що позивач не довів належними та допустимим доказами наявність у нього вищого рівня кваліфікації та продуктивності праці порівняно з іншими працівниками, та у зв?язку з відмовою від запропонованої вакантної посади.
       Колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 належним чином не обґрунтовані, суду не надано переконливих доказів порушення прав позивача, тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.
       Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги голови правління ПАТ «Черкаське хімволокно» Олексенка В.В., заслуговують на увагу, висновки суду не відповідають обставинам справи, спростовуються доводами та посиланнями скаржника в апеляційній скарзі, рішення суду першої інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права,  що є підставою для скасування  рішення  суду першої інстанції   відповідно до ст. 376 ЦПК України з  прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог  позивача  ОСОБА_1 .  
       Доводи апеляційної скарги відповідача є обґрунтованими, підтверджені належними доказами, спростовують висновки суду першої інстанції, тому підлягають задоволенню апеляційним судом вимоги апеляційної скарги щодо скасування рішення районного суду та прийняття нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
       Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

       Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» –задовольнити.
       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
       Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Черкаське хімволокно» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу – скасувати, прийняти нову постанову. 
       Відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції, Верховного Суду, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту постанови, в порядку та за умов, визначених цивільно – процесуальним законодавством.
       Повний текст постанови складений 14 грудня 2021 року.

Головуючий Л.В. Нерушак

Судді В.Г. Бородійчук

О.В. Карпенко