ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/3236/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,     
  
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 р. (суддя Маковська О.В.) в адміністративній справі №160/3236/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И В:
          
           ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2020 №73 «Про підсумки проведення службового розслідування» про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани та притягнення до повної матеріальної відповідальності в розмірі 355160,40 грн.
          В обґрунтування пред`явленого позову позивач вказував на відсутність законних підстав для притягнення його до матеріальної відповідальності, оскільки акт службового розслідування не містить жодних посилань на фактичні обставини обізнаності позивача про нестачу військового майна, приховування ним цієї обставини, не прийняття ним  рішень щодо поновлення та відшкодування нестачі. Матеріали службового розслідування також не містять жодних належних та допустимих доказів вини позивача у завданні державі збитків.  Крім того, у спірному наказі та акті службового розслідування не зазначено, нестача якого саме майно виявлена, яке можна віднести до переліку військового майна, нестача або розкрадання якого відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до його вартості до постанови Кабінету Міністрів України від 2 листопада 1995 р. № 880. Також, висновки службового розслідування від 25.02.2020 про втрату військового майна на суму 355160,40 грн. спростовані актом планової перевірки, проведеної з 02 по 13 січня 2020 р. Визначена відповідачем сума не підтверджена. При прийнятті спірного наказу відповідач керувався Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі від 23.06.1995 № 243/95-ВР, який втратив чинність. При накладенні дисциплінарного стягнення відповідачем не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. 
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 р., ухваленим за результатами розгляду справи в порядку загального позовного провадження, позов задоволено. 
          У поданій апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Скаржник вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, оскільки за результатами проведеного службового розслідування виявлена нестача військового майна, збереження якого є обов`язком командира роти охорони військової частини. Внаслідок невиконання позивачем своїх службових обов`язків, його професійної недбалості, безвідповідальності, безконтрольності, укриттю інформації про відсутність військового майна завдана матеріальна шкода, розрахунок якої підтверджується довідками.
          У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржене рішення суду першої інстанції – без змін, як законне та обґрунтоване. Позивач наполягає на тому, що матеріали службового розслідування не містять доказів того, що розмір завданої шкоди розраховано у відповідності до вимог статті 7 Закону № 160-ІХ «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі», тобто на підставі даних бухгалтерського обліку з урахуванням цін, що діяли на час притягнення позивача до матеріальної відповідальності та з урахуванням ступеня зносу за встановленими нормами. Відповідачем не доведено склад правопорушення, вчиненого позивачем, та наявність взаємозв`язку між його діями та заподіяною шкодою.
          Розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Судом першої інстанції встановлено наступні обставини:
Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 28.02.2015 №129 ОСОБА_1 призначено на посаду командира взводу охорони роти охорони. Згідно з наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 №51 від 04.03.2015 (по стройовій частині) ОСОБА_1 прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов`язків з 04.03.2015. Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) №177 від 10.09.2016 ОСОБА_1 було призначено на посаду командира першої роти охорони військової частини НОМЕР_1 . Згідно з наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 №236 від 07.10.2016 (по стройовій частині) ОСОБА_1 прийняв справи і посаду та приступив до виконання службових обов`язків з 08.10.2016. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №73 від 25.02.2020 «Про підсумки проведення службового розслідування», на капітана ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «сувора догана» та притягнуто до повної матеріальної відповідальності в розмірі 355    160,40 грн. (пункт 1 наказу).
Не погодившись із пунктом 1 наказу позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.
Задовольняючи позовні вимоги та скасовуючи спірний пункт перший наказу №73 від 25.02.2020, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не надано належних та достатніх доказів наявності причинного зв`язку між протиправною поведінкою позивача і фактом нестачі військового майна, а також наявності його вини (у формі умислу) у втраті такого майна. 
Колегія суддів зазначає, що для правильного вирішення спору по суті необхідним є встановлення наступних обставин: 1) чи мало місце  вчинення позивачем дисциплінарного проступку, за яке передбачена дисциплінарна відповідальність; 2) чи дотримано відповідачем порядок притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; 3) чи мало місце допущення позивачем прямої дійсної шкоди, завданої державі; 4) чи підлягає застосуванню до позивача матеріальна відповідальність; 5) чи дотримано відповідачем при визначенні виду матеріальної відповідальності вимоги Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі».
          Як встановлено судом першої інстанції, позивач перебував на військовій службі, займаючи  посаду командира першої роти охорони військової частини НОМЕР_1 . Акт № 3099 від 07.10.2016 свідчить про те, що позивач прийняв справи та зазначену посаду, а також бойову техніку, майно служби ПММ, майно бронетанкової служби, майно служби РАО, майно інженерної служби, озброєння та засоби РХБ захисту, майно речової служби, майно продовольчої служби, майно служби КЕС  (т. 2 а.с. 54-59). Наказами командира військової частини НОМЕР_1 від 22.02.2020 №№69,70 призначено службове розслідування за фактом нестачі, виявленої при прийомі-передачі посади командира першої та другої роти охорони. Підставою для призначення службового розслідування стала обставина подачі 22.02.2020 лейтенантом ОСОБА_2 рапорту про виявлену нестачу. За результатами службового розслідування складено Акт (т. 2 а.с.60-70). Перелік майна, нестачу якого виявлено під час службового розслідування, наведено у довідках-розрахунках (т. 1 а.с.46-49). 
          Зважаючи на те, що накази про призначення службового розслідування позивачем у встановленому законом порядку не оскаржені, перевірка правомірності їх прийняття колегією суддів не здійснюється.
          Щодо висновків Акту перевірки.
          Як свідчать письмові пояснення позивача, надані під час проведення службового розслідування, останній повідомив комісію про те, що ліжка в кількості 13 шт. були втрачені під час ротації підрозділів, рідина М-40 в кількості 475,6 кг втрачена  під час ротації підрозділів, рідина марки РЖ в кількості 15,910 кг не списана в ході чистки озброєння після проведення стрільб (т. 2 а.с.41,42). Пояснення позивача щодо нестачі іншого майна, зазначеного у довідках-розрахунках, комісії не надано. 
          Відповідно до  статті 111 Статуту     внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-ХІУ від 24.03.1999 передбачено, що командир роти (корабля 4 рангу) в мирний і воєнний час відповідає за бойову готовність роти (корабля), за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу роти (корабля), за підтримання внутрішнього порядку і додержання заходів пожежної безпеки в роті (на кораблі), за стан і збереження озброєння, боєприпасів, техніки та іншого майна роти (корабля), за успішне виконання ротою (кораблем) бойових завдань, за ведення ротного (корабельного) господарства. Командир роти зобов`язаний, у тому числі, організовувати своєчасне одержання, правильну експлуатацію, збереження, технічне обслуговування і ремонт озброєння, техніки, казарменого інвентарю, речового, технічного та іншого майна роти (корабля), перевіряти не менше ніж один раз на місяць їх наявність, стан та облік (командирові корабля - не менше ніж один раз на місяць робити огляд корабля, його озброєння, боєприпасів, технічних засобів і здійснювати щоденний обхід корабля). Результати огляду озброєння, боєприпасів та техніки записувати до книги огляду (перевірки) озброєння, техніки та боєприпасів (додаток 11    до цього Статуту) – (стаття 112 Статуту).
          Таким чином, Статутом     внутрішньої служби Збройних Сил України безпосередньо визначено обов`язок командира роти по збереженню та обліку майна роти. 
          Актом службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 допустив порушення вимог Статуту     внутрішньої служби Збройних Сил України, що призвело до завдання державі прямої дійсної шкоди.
Пунктом першим наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2020 № 73 на капітана ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - «сувора догана» (т. 2 а.с.33,34).
Статтею 48 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-ХІУ від  24.02.1999, визначені види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на військовослужбовців. Ними є: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (стаття 83 Дисциплінарного Статуту). Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84 Дисциплінарного Статуту).
Статтею 86 Дисциплінарного Статуту передбачено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
          Позивач вважає необґрунтованим застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани без врахування, на його думку, обставин, визначених у частини 2 статті 86 Дисциплінарного Статуту.
          Колегія суддів вважає, що обрання виду дисциплінарного стягнення  належить до дискреційних повноважень посадової особи, яка наділена такими повноваженнями в силу закону. При цьому, жодним нормативно-правовим актом не визначено обов`язок опису у наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності критеріїв, які були враховані під час обрання того чи іншого виду дисциплінарного стягнення.
          Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідач обґрунтував накладення на позивача суворої догани розміром завданої державі шкоди внаслідок невиконання ним обов`язків командира роти, у тому числі, неналежним веденням обліку матеріальних цінностей, неповідомленням вищестоящого керівництва про втрату майна внаслідок проведених ротацій, невчинення дій по списанню витраченого палива та інш.
          Згідно довідок-розрахунків, складених за результатами проведеного службового розслідування, розмір прямої дійсної шкоди (без застосування кратності), заподіяної внаслідок нестачі майна роти під командуванням позивача складає 121954,13 грн. (т. 2 а.с.46-49).
Наведені вище обставини, на переконання колегії суддів, є достатніми підставами для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани.
У позовній заяві позивач стверджував про те, що висновки акту службового розслідування спростовуються висновками акту перевірки питань організації обліку та списання військового майна від 05.02.2020, яким не встановлено нестачі майна роти охорони.
Однак, в ході службового розслідування встановлено, що попередні інвентаризації майна служб військової частини НОМЕР_1  та перевірки проводились формально, без визначення наявності та кількості майна, за що відповідальні особи також були притягнуті до дисциплінарної та матеріальної відповідальності наказом № 73 від 25.02.2020. Колегія суддів вважає, що наявність попередніх актів інвентаризації чи перевірки не спростовують висновків акту службового розслідування, зважаючи на підтвердження позивачем у письмовому поясненні відсутність майна, яке перебувало на балансі роти охорони, а також його необізнаності про місце знаходження майна після проведених ротацій.
Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку про те, що: 1) позивачем вчинено дисциплінарний проступок, за який передбачена дисциплінарна відповідальність; 2) відповідачем дотримано порядок притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; 3) внаслідок неналежного виконання позивачем посадових обов`язків командира роти охорони державі завдана шкода у зв`язку із нестачею майна.
Вирішуючи питання правомірності застосування до позивача матеріальної відповідальності, колегія суддів керується приписами  Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» №160-ІХ від 03.10.2019, який набрав чинності 31.10.2019.
Цим Законом визначені підстави та порядок притягнення військовослужбовців та деяких інших осіб до матеріальної відповідальності за шкоду, завдану державному майну, у тому числі військовому майну, майну, залученому під час мобілізації, а також грошовим коштам, під час виконання ними службових обов`язків.
Під матеріальною відповідальністю у Законі №160-ІХ розуміється вид юридичної відповідальності, що полягає в обов`язку військовослужбовців та деяких інших осіб покрити повністю або частково пряму дійсну шкоду, що було завдано з їх вини шляхом знищення, пошкодження, створення нестачі, розкрадання або незаконного використання військового та іншого майна під час виконання обов`язків військової служби або службових обов`язків, а також додаткове стягнення в дохід держави як санкція за протиправні дії у разі застосування підвищеної матеріальної відповідальності (пункт 4 частини 1 статті 4). Пряма дійсна шкода (далі - шкода) - збитки, завдані військовій частині, установі, організації, закладу шляхом знищення, пошкодження, створення нестачі, розкрадання або незаконного використання військового та іншого майна, погіршення або зниження його цінності, а також витрати на відновлення чи придбання військового та іншого державного майна замість пошкодженого або втраченого, надлишкові виплати під час виконання обов`язків військової служби або службових обов`язків. До шкоди не включаються доходи, які могли бути одержані за звичайних обставин, якщо таких збитків не було б завдано (пункт 5 частини 1 статті 1).
Статтею 3 Закону №160-ІХ передбачені підстави та умови притягнення до матеріальної відповідальності. Так, підставою для притягнення до матеріальної відповідальності є шкода, завдана неправомірним рішенням, невиконанням чи неналежним виконанням особою обов`язків військової служби або службових обов`язків, крім обставин, визначених    статтею 9    цього Закону, які виключають матеріальну відповідальність. Умовами притягнення до матеріальної відповідальності є: 1) наявність шкоди; 2) протиправна поведінка особи у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням нею обов`язків військової служби або службових обов`язків; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою; 4) вина особи в завданні шкоди. Притягнення особи до матеріальної відповідальності за завдану шкоду не звільняє її від дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності, встановленої законами України. Переведення особи до іншого місця служби чи її звільнення з посади або служби не може бути підставою для звільнення її від матеріальної відповідальності, встановленої законом.
У розділі ІІ Закону №160-ІХ визначені види матеріальної відповідальності – обмежена, повна та підвищена.
Статтею 6 Закону №160-ІХ передбачено, що особа несе матеріальну відповідальність у повному розмірі завданої з її вини шкоди в разі: 
1) виявлення нестачі, розкрадання, умисного знищення, пошкодження чи іншого незаконного використання військового та іншого майна, у тому числі переданого під звіт для зберігання, перевезення, використання або для іншої мети, здійснення надлишкових виплат грошових коштів чи вчинення інших умисних протиправних дій;  2) виявлення факту приписки в нарядах чи інших документах фактично не виконаних робіт, викривлення звітних даних або обману держави в інший спосіб; 3) завдання шкоди у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин; 4) вчинення діяння (дій чи бездіяльності), що мають ознаки кримінального правопорушення; 5) якщо особою надано письмове зобов`язання про взяття на себе повної матеріальної відповідальності за забезпечення цілісності майна та інших цінностей, переданих їй для зберігання або для інших цілей.
Як свідчить зміст спірного наказу, позивача «притягнуто до повної матеріальної відповідальності в розмірі на суму 355160,40 грн.», правомірність застосування якої відповідач обґрунтовує обставиною виявлення нестачі наслідок протиправної поведінки ОСОБА_1 у зв`язку із невиконанням чи неналежним виконанням ним обов`язків служби або службових обов`язків внаслідок бездіяльності. При цьому, безпосередньо у наказі порушенням зазначено - «незадовільне ставлення до виконання своїх службових обов`язків».
Колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_1 у провину фактично ставиться бездіяльність, яка полягає у невиконанні та неналежному виконанні обов`язків командира роти. Внаслідок нездійснення ним належного обліку та контролю за матеріально-технічними ресурсами роти охорони, допущена нестача майна. 
Однак, для застосування повної матеріальної відповідальності за пунктом 1 частини 1 статті 6 Закону №160-ІХ необхідним є встановлення в ході службового розслідування обставини вчинення умисних протиправних дій (тобто, активної форми поведінки), що призвело до нестачі майна. Акт службового розслідування, на підставі якого відповідачем прийнято спірний наказ, такі обставини щодо позивача не містить.  Також, відсутнє письмове зобов`язання позивача про взяття на себе повної матеріальної відповідальності за забезпечення цілісності майна на інших цінностей, переданих на зберігання або для інших цілей, яке є необхідним для застосування повної матеріальної відповідальності за пунктом 5 частини 1 статті 6 Закону №160-ІХ.
Слід зазначити, що частиною 2 статті 5 Закону №160-ІХ, яка визначає умови застосування обмеженої матеріальної відповідальності, передбачено, що командир (начальник), який своїм рішенням чи бездіяльністю порушив установлений порядок обліку, зберігання, використання військового та іншого майна або не вжив належних заходів, передбачених законодавством, щодо запобігання розкраданню, знищенню чи псуванню, іншому незаконному витрачанню військового та іншого майна, внаслідок чого було завдано шкоду, або щодо притягнення винних осіб до матеріальної відповідальності, несе матеріальну відповідальність у розмірі завданої шкоди, але не більше п`ятнадцяти прожиткових мінімумів, установлених для працездатних осіб.
Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що станом на час видачі спірного наказу (25.02.2020) умови та підстави для притягнення позивача повної матеріальної відповідальності, визначені статтею 6 Закону № 160-ІХ, - відсутні.
Невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне тлумачення норм матеріального права, що призвели до ухвалення незаконного рішення, є підставою для його скасування, як це передбачено статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, та прийняття нового рішення у справі. 
За результатами перегляду справи в апеляційному порядку колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування оскарженого рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про часткове задоволення адміністративного позову - скасування спірного пункту наказу № 73 від 25.02.2020 в частині притягнення капітана ОСОБА_1 до повної матеріальної відповідальності в розмірі на суму 355160,40 грн. 
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2020 р. – скасувати та ухвалити нове рішення.
Адміністративний позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт перший (1) Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2020 №73 в частині притягнення капітана ОСОБА_1 до повної матеріальної відповідальності в розмірі на суму 355160,40 грн. (триста п`ятдесят п`ять тисяч сто шістдесят гривень 40 копійок).
У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування пункту першого (1) Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2020 №73 в частині накладення на капітана ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення «сувора догана» - відмовити.
                    Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 27 жовтня 2021 р. і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду. 

Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук