Окрема думка судді К. М. Пількова
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.09.2021 у справі № 359/5719/17 (провадження № 14-8цс21)
14.09.2021 Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову за результатами розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29.10.2018 та постанову Київського апеляційного суду від 12.06.2019, якими повністю задоволено позов ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з організації житлового будівництва» (далі - Товариство), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , Бориспільської районної державної адміністрації Київської області (далі - Адміністрація) та присуджено таке: 
- витребувати із чужого незаконного володіння ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 80,8 кв. м, житловою площею 51,2 кв. м (далі - Квартира);
- скасувати державну реєстрацію права власності на Квартиру, зареєстровану за ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу № 3478 від 29.11.2013, посвідченого приватним нотаріусом Мороз О. А.;
- визнати недійсними укладені 29.05.2008 між ОСОБА_4 та Товариством договір № 29/05/2008-88 про резервування об`єкта нерухомості (Квартири) та порядок погашення облігацій і договір № Б 237-/08 купівлі-продажу цінних паперів (далі - Договори);
- визнати недійсними укладені 17.06.2010 між ОСОБА_4 та Товариством акти про пред`явлення пакета облігацій до погашення; про погашення пакета облігацій; приймання-передачі майнових прав на Квартиру (далі - Акти);
- визнати недійсним свідоцтво від 05.06.2013 з індексним номером 4461964 (далі - Свідоцтво) на Квартиру, видане ОСОБА_4 . Реєстраційною службою Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області, державний реєстратор Гапоненко Сергій Васильович ;
- скасувати державну реєстрацію права власності на Квартиру, зареєстровану 04.06.2013 Реєстраційною службою Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області, державний реєстратор Гапоненко С. В. , номер запису про право власності 1396679 на ім`я ОСОБА_4 ;
- визнати за ОСОБА_2 майнові права на Квартиру. 
Суд першої інстанцій мотивував своє рішення тим, що відповідно до частини першої статті 125 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 ЦК України. У частині третій статті 203 ЦК України вказано, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Наведені правові норми містять вимоги до вчинення правочину та визнання його недійсним. Правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (частина перша статті 236 ЦК України). А юридичні наслідки недійсності правочину встановлені приписами статей 1, 3, 216 ЦК України. ОСОБА_2 повністю виконала умови договору резервування Квартири, договору купівлі-продажу цінних паперів (облігацій) та договору про відкриття рахунку в цінних паперах фізичній особі, внесла грошові кошти за відповідним меморіальним ордером як оплату за іменні цінні папери. Однак Товариство своїх зобов`язань не виконало та не передало їй документи, необхідні для оформлення права власності на Квартиру. При цьому ОСОБА_4 , достовірно знаючи про підробку документів на Квартиру, продав її ОСОБА_1 за відповідним договором купівлі-продажу, чим порушив права Позивачки.
Суд апеляційної інстанції погодився із цими висновками суду першої інстанції та зазначив, що правомірність укладених Позивачкою договорів під час судового розгляду в суді першої інстанції сторонами не оспорювалась, натомість була встановлена недійсність договорів, укладених між Товариством (в особі ОСОБА_3 ) та ОСОБА_4 , а подальші обставини незаконності дій ОСОБА_4 та ОСОБА_1 щодо Квартири встановлені матеріалами справи. Отже, правочини, вчинені Товариством (в особі ОСОБА_3 ) та ОСОБА_4 , а також ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , є недійсними, документи, оформлені Адміністрацією та приватним нотаріусом Мороз О. А., також мають бути визнані недійсними, реєстраційні дії щодо реєстрації речових прав на спірне майно підлягають скасуванню, а майно - поверненню Позивачці, за якою рішенням місцевого суду визнано майнові права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові задовольнила частково касаційну скаргу ОСОБА_1 та скасувала рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29.10.2018 та постанову Київського апеляційного суду від 12.06.2019 в частині задоволення позовних вимог про визнання недійсними Договорів, Актів та Свідоцтва та ухвалила у цій частині нове рішення - про відмову в задоволенні цих вимог. У решті оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій залишено без змін.
Частково залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій, Велика Палата Верховного Суду виходила, зокрема, з того, що інвестор після виконання ним фінансових зобов`язань за укладеними договорами купівлі-продажу цінних паперів та резервування об`єкта нерухомості (чи аналогічними правочинами, що підтверджують здійснення інвестування) отримує документи, які підтверджують реальність такого правочину та встановлюють для нього його особисті майнові права на конкретний об`єкт нерухомого майна. Для отримання права власності на такий об`єкт нерухомості інвестор має трансформувати свої майнові права у власність шляхом державної реєстрації речових прав на цей об`єкт нерухомості, але виконати це можна лише за умов завершення будівництва новоствореного об`єкта нерухомості відповідно вимог чинного законодавства та прийняття такого нерухомого майна до експлуатації (статті 328, 331 ЦК України). Отже, саме інвестор є особою, яка первісно набуває право власності на об`єкт нерухомого майна, що споруджений за його кошти.
Разом із цим Велика Палата Верховного Суду вказала, що інвестор наділений правами, тотожними правам власника нерухомого майна, пов`язаними зі створенням об`єкта нерухомого майна, а тому в разі порушення його речових прав він має право на звернення до суду за їх захистом шляхом пред`явлення позову про визнання за ним його майнових прав та витребування своєї власності з незаконного володіння іншої особи (статті 392, 388 ЦК України). При цьому не вимагається визнання недійсними нікчемних правочинів, які спрямовані на незаконне заволодіння майном інвестора іншими особами (стаття 228 ЦК України).
Отже, Велика Палата, як видається, виходила з ефективності обраного ОСОБА_2 способу захисту шляхом пред`явлення віндикаційного позову про витребування Квартири в ОСОБА_1 та скасування державної реєстрації його права власності на цю нерухомість, який поєднано з вимогами про скасування державної реєстрації за ОСОБА_4 права власності на Квартиру і визнання за ОСОБА_2 майнових прав на Квартиру. При цьому в постанові від 14.09.2021 Велика Палата Верховного Суду посилалась також на положення статті 228 ЦК України, які визначають правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок, вчинений з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства.
Не можу повністю погодитись із рішенням Великої Палати Верховного Суду, заснованим на викладених вище висновках, у зв`язку з чим висловлюю цю окрему думку з таких підстав.
Відповідно до пункту 5 статті 7 та статті 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестор має право володіти, користуватися, розпоряджатися об`єктом і результатом інвестицій (об`єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно, а також майнові права). Згідно з пунктом 6 статті 7 цього Закону інвестор має право на придбання необхідного йому майна у громадян і юридичних осіб безпосередньо або через посередників за цінами і на умовах, що визначаються за домовленістю сторін, якщо це не суперечить законодавству України, без обмеження за обсягом і номенклатурою.
Статтею 2 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» вказано, що об`єкт інвестування - це квартира або приміщення соціально-побутового призначення в об`єкті будівництва, яке після закінчення будівництва стає окремим майном.  
Згідно зі статтями 526, 527, 530-532 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.
Майном як особливим об`єктом вважаються окремі речі, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки. Майнові права є неспоживчою річчю та визнаються речовими правами (частини перша та друга статті 190 ЦК України).
Відповідно до частини другої статті 331 ЦК України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.
Статтею 319 ЦК України передбачено, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону.
Згідно зі статтею 387 ЦК України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.
Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_2 повністю виконала свої зобов`язання перед Товариством, які випливають з договору резервування Квартири, договору купівлі-продажу цінних паперів (облігацій) та договору про відкриття рахунку в цінних паперах фізичній особі. Однак Товариство не виконало своїх зобов`язань та не передало Позивачці документи, необхідні для оформлення права власності на Квартиру. При цьому суди попередніх інстанцій встановили також, що після прийняття будинку в експлуатацію Товариство відчужило Квартиру ОСОБА_4 , який зареєстрував за собою право власності на Квартиру, а потім відчужив її за договором купівлі-продажу ОСОБА_1 , який, у свою чергу, зареєстрував право власності на Квартиру за собою.
Урахувавши наведене, Велика Палата Верховного Суду дійшла правильних висновків (див. пункти 95, 117 постанови від 14.09.2021), що інвестор після виконання умов інвестування набуває майнові права на цей об`єкт і після завершення будівництва об`єкта нерухомості набуває права власності на об`єкт інвестування як первісний власник шляхом проведення державної реєстрації речових прав на зазначений об`єкт за собою. Оскільки слід вважати, що в ОСОБА_2 виникло право на об`єкт інвестування з моменту завершення будівництва, то вона має право на його витребування.
Це також узгоджується з висновками Верховного Суду України, викладеними в постанові від 12.11.2014 у справі № 6-129цс14, що новостворене нерухоме майно стає об`єктом цивільних правовідносин з моменту завершення будівництва, прийняття в експлуатацію або державної реєстрації без урахування того, яким суб`єктом правовідносин здійснено такі дії та на якого суб`єкта цивільних правовідносин або сторону договору зареєстроване новостворене майно. Захист майнових прав на новостворене майно, прийняте в експлуатацію та оформлене (зареєстроване) на іншу особу, у разі невизнання цією особою прав позивача на спірне майно здійснюється в порядку, визначеному законодавством, а якщо такий спеціальний порядок не визначений, то захист майнового права здійснюється на загальних підставах цивільного законодавства. При цьому рішення суду про захист порушеного права та визнання за позивачем прав на спірне майно є підставою для реєстрації такого права.
Таким чином, слід дійти висновку, що права інвестора на прийняте в експлуатацію нерухоме майно, стосовно якого до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (далі - Реєстр) внесено запис про право власності іншої особи, мають захищатись шляхом подання позову речово-правового характеру.
Суди встановили, що право власності на Квартиру зареєстровано за ОСОБА_1 на підставі укладеного з ОСОБА_4 договору купівлі-продажу, що за висновками Великої Палати Верховного Суду хоч і не є безспірним підтвердженням наявності в цієї особи права власності, але створює спростовувану юридичну презумпцію права власності такої особи (див. підпункт 4.17 постанови від 12.03.2019 у справі № 911/3594/17).
Отже, дійшовши висновку про незаконність відчуження Квартири, враховуючи встановлені судами обставини, якій дозволяли зробити висновки стосовно недобросовісності ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , суди попередніх інстанцій могли виходити з того, що Квартира перебуває в незаконному володінні ОСОБА_1 , а вимога про витребування Квартири від  ОСОБА_1 та похідна вимога про скасування зареєстрованого за ним права власності на Квартиру є ефективними способами захисту порушеного права Позивачки. 
Також у постанові від 14.09.2021 Велика Палата Верховного Суду посилалась на свою усталену практику, зокрема, що за загальним правилом якщо право власності на спірне нерухоме майно зареєстроване за іншою особою, то належному способу захисту права відповідає вимога про витребування від (стягнення з) цієї особи нерухомого майна. Задоволення віндикаційного позову, тобто рішення суду про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння, є підставою для внесення відповідного запису до Реєстру; такий запис вноситься виключно у разі, якщо право власності на нерухоме майно зареєстроване саме за відповідачем, а не за іншою особою. У тих випадках, коли має бути застосована вимога про витребування майна із чужого незаконного володіння, вимога власника про визнання права власності чи інші його вимоги, спрямовані на уникнення застосування приписів статей 387 і 388 ЦК України, є неефективними. Близькі за змістом висновки наведені, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 183/1617/16 (пункти 115, 116), від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц (пункт 98), від 19.05.2020 у справі № 916/1608/18 (пункт 80). З урахуванням цих висновків Велика Палата Верховного Суду вказала, що можливість задоволення вимоги про визнання недійсним свідоцтва про право власності завжди залежить від фактичних обставин справи та порушеного права, за захистом якого звернувся позивач, отже, за обставинами цієї справи не може вважатися ефективним способом захисту.
Ураховуючи наведене, Велика Палата Верховного Суду в пункті 124 постанови від 14.09.2021 зазначила, що вимоги про визнання недійсними Договорів, Актів та Свідоцтва у разі їх задоволення не призведуть до поновлення майнової сфери Позивачки, зокрема до набуття нею права власності на спірну квартиру чи до введення її у володіння квартирою, а тому є неефективними.
Разом із цим у пункті 120 постанови в цій справі Велика Палата Верховного Суду посилалась також на свої висновки, викладені в постанові від 29.09.2020 у справі № 688/2908/16-ц, що правочин, спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним, відповідно до частин першої, другої статті 228 ЦК України вважається таким, що порушує публічний порядок. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Відтак, на думку Великої Палати Верховного Суду, встановивши, що оспорювані Позивачкою правочини спрямовані на незаконне заволодіння належним позивачу об`єктом інвестування, суди повинні були дійти висновку про нікчемний характер таких правочинів.
Ці висновки видаються суперечливими, оскільки Велика Палата Верховного Суду відмовила в задоволенні відповідних вимог одночасно з тих підстав, що їх задоволення не призведе до введення Позивачки у володіння Квартирою, а також що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин недійсний у силу закону.
Варто зазначити, що обставини цієї справи та справи № 688/2908/16-ц не є подібними з огляду на те, що предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини в цих справах не схожі, а також відсутнє однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. При цьому підстав робити висновок про нікчемність вищевказаних правочинів у Великої Палати Верховного Суду не було, оскільки спірні правочини не посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, не спрямовані на порушення публічного порядку, а відтак не є такими, що порушують публічний порядок (див. mutatis mutandis висновки, викладені в постанові Верховного Суду України від 13.04.2016 у справі № 6-1528цс15). Беручи до уваги викладене, посилання на нікчемність зазначених правочинів у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.09.2020 зайві, а відмовити в задоволенні вимог у цій частині належало лише через те, що їх задоволення не може забезпечити введення Позивачки у володіння Квартирою.
Із цих самих підстав належало відмовити й у задоволенні її вимог про скасування державної реєстрації за ОСОБА_4 права власності на Квартиру і визнання за ОСОБА_2 майнових прав на цю нерухомість, оскільки після неодноразового відчуження Квартири нею заволодів ОСОБА_1 , який зареєстрував за собою право власності та вважає себе законними власником цього нерухомого майна, а ефективним способом захисту від такого правопорушення є пред`явлення віндикаційного позову. 
Власник з дотриманням вимог статей 387 і 388 ЦК України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача (близький за змістом підхід сформулював Верховний Суд України в постанові від 17.12.2014 у справі № 6-140цс14). Для такого витребування оспорювання наступних рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, не є ефективним способом захисту права власника. При цьому зазначені норми є загальними, стосуються майна в цілому, тобто регулюють правовідносини щодо і рухомого, і нерухомого майна (див. пункт 9.36 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 916/585/18 (916/1051/20)).
Велика Палата Верховного Суду в підпункті 10.8 своєї постанови від 30.06.2020 у справі № 19/028-10/13 погодилась із цим висновком Верховного Суду України, оскільки задоволення вимоги про витребування майна з незаконного володіння особи, за якою воно зареєстроване на праві власності, відповідає речово-правовому характеру віндикаційного позову та призводить до ефективного захисту прав власника. У тих випадках, коли має бути застосована вимога про витребування майна з чужого незаконного володіння, вимога власника про визнання права власності чи інші його вимоги, спрямовані на уникнення застосування приписів статей 387 і 388 ЦК України, є неефективними.
При цьому в підпункті 10.10 зазначеної постанови Велика Палата Верховного Суду, посилаючись на свої численні висновки, викладені, зокрема, в постановах від 14.11.2018 у справі № 183/1617/16, від 21.08.2019 у справі № 911/3681/17, від 01.10.2019 та 15.10.2019 у справах № 911/2034/16 та № 911/3749/17, від 19.11.2019 у справі № 911/3680/17, ще раз наголосила, що для витребування майна оспорювання рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, ланцюга договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, визнання права власності на спірне майно не є ефективним способом захисту прав.
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17), тому суд повинен відмовляти в задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки, викладені в пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).
Також варто зауважити, що судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки сформульовані в пункті 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18.
З огляду на викладене вважаю, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними укладених між ОСОБА_4 та Товариством Договорів і Актів та виданого ОСОБА_4 . Свідоцтва, скасування державної реєстрації за ОСОБА_4 права власності на Квартиру та визнання за ОСОБА_2 майнових прав на Квартиру, оскільки задоволення вимог стосовно визнання недійсними / скасування всього ланцюга договорів та інших правочинів і документів, що посвідчують відповідне право на Квартиру, за результатами вчинення яких до Реєстру внесено запис про право власності ОСОБА_1 (останній набувач), а також визнання за Позивачкою майнових прав на Квартиру не може забезпечити її введення у володіння спірним нерухомим майном, яким незаконно заволодів ОСОБА_1 , а тому не призведе до відновлення її прав на це нерухоме майно. Отже, такі вимоги не є ефективним способом захисту прав інвестора в цій справі, що є підставою для відмови в їх задоволенні.
Виходячи з обставин цієї справи належними способами захисту прав Позивачки є лише заявлені нею вимоги про витребування Квартири від  ОСОБА_1 та про скасування державної реєстрації за ним права власності на Квартиру, оскільки наявність у Реєстрі відповідного запису про право власності ОСОБА_1 на спірне нерухоме майно може створити для Позивачки перешкоди в реєстрації за собою права власності на Квартиру. 
Таким чином, Велика Палата Верховного Суду мала частково задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_1 та скасувати судові рішення в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про визнання недійсними укладених між ОСОБА_4 та Товариством Договорів і Актів та виданого ОСОБА_4 . Свідоцтва, скасування державної реєстрації за ОСОБА_4 права власності на Квартиру та визнання за ОСОБА_2 майнових прав на Квартиру з постановленням у цій частині нового рішення - про відмову в задоволенні позову з мотивів, викладених у цій окремій думці.
 
Суддя                                                                                          К. М. Пільков