Номер провадження: 22-ц/813/8614/21 
Номер справи місцевого суду: 501/2976/19
Головуючий у першій інстанції Смирнов  В. В.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2021 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 501/2976/19
Номер провадження: 22-ц/813/8614/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
-головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
-суддів: - Князюка О.В., Погорєлової С.О.,
за участю секретаря судового засідання – Рибачук О.І.

учасники справи:
-позивач - ОСОБА_1 ,
-відповідачі – 1) ОСОБА_2 , 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «ПРОФКРЕДИТ», 3) ОСОБА_3 , 
-третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Державний реєстратор відділу державної реєстрації прав на нерухоме майно Управління державної реєстрації прав та правового забезпечення Лещенко Юлія Олександрівна,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «ПРОФКРЕДИТ», ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Державний реєстратор відділу державної реєстрації прав на нерухоме майно Управління державної реєстрації прав та правового забезпечення Лещенко Юлія Олександрівна, про захист прав споживачів фінансових послуг, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області, постановлену у складі судді Смирнова  В. В. о 10 годині 55 хвилині 11 травня 2021 року, про відмову в забезпечені доказів,

встановив:
2. Описова частина
2.1 Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області з вищезазначеним уточненими позовом, в якому остаточно просить: 1) визнати недійсним договір про відступлення права вимоги за іпотечним договором від 25.03.2015 року №401, укладений між ОСОБА_2 та ТОВ «ФК «ПРОФКРЕДИТ»; 2) скасувати рішення державного реєстратора відділу державної реєстрації прав на нерухоме майно Управління державної реєстрації прав та правового забезпечення Лещенко Ю.О. про реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний №27425709 від 23.12.2015 року; 3) скасувати запис у реєстрі №12867455 про реєстрацію права власності на предмет іпотеки – квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_2 ; 4) витребувати квартиру АДРЕСА_1 з незаконного володіння ОСОБА_3 .
ОСОБА_1 обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що ОСОБА_2 незаконно набув право власності на квартиру АДРЕСА_1 в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку», оскільки він не набув права вимоги за основним зобов`язанням ОСОБА_1 за кредитним договором. Тому, договір про відступлення права вимоги за іпотечним договором є недійсним, а рішення державного реєстратора є незаконним (Т. 1, а. с. 1 - 7, 60 - 66 зворотна сторона).

2.2 Короткий зміст заяви про забезпечення доказів

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до Іллічівського міського суду Одеської області із заявою про забезпечення доказів, в якій просить: 1) доручити Комунальному підприємству "Бюро технічної інвентаризації" Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області провести технічну інвентаризацію квартири, розташованої за адресою - АДРЕСА_2 , з виготовленням технічного паспорту; 2) зобов`язати відповідачку ОСОБА_3 забезпечити техніку Комунального підприємства "Бюро технічної інвентаризації" Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області вільний доступ до квартири за адресою - АДРЕСА_2 , у визначені техніком дату і час.
ОСОБА_1 обґрунтовує свою заяву тим, що відповідачка ОСОБА_3 не виконує ухвалу суду від 18.12.2019 року про забезпечення позову. Не дає можливості ОСОБА_1 проживати та перебувати на території спірного об`єкта нерухомого майна. Замки змінені, особисте майно викрадене та присвоєне. Отже, є підстави вважати, що у подальшому відповідачка своїми діями буде перешкоджати проведенню технічної інвентаризації, може знищити докази та привести квартиру до технічного стану 2006 року. У зв`язку із наведеним та встановлення добросовісності/недобросовісності дій набувача квартири є необхідність проведення інвентаризації квартири зі складенням технічного паспорту та покладення на відповідача обов`язку забезпечити техніку вільний доступ до приміщення (Т. 3, а. с. 82 - 86).

2.3 Короткий зміст ухвали суду першої інстанції, мотивування його висновків

Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 11 травня 2021 року відмовлено в задоволенні вищевказаної заяви ОСОБА_1 про забезпечення доказів.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що заява про забезпечення доказів має відповідати ст. 117 ЦПК України, зокрема, у заяві про забезпечення доказів має бути зазначено докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів. Заява ОСОБА_1 була подана після закриття підготовчого судового засідання по справі. Докази, забезпечити які просить позивачка, не відносяться до предмету доказування по даній справі (Т. 3, а. с. 98 - 99).

2.4 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 11 травня 2021 року про відмову в забезпеченні доказів. Постановити нове судове рішення, яким задовольнити її заяву про забезпечення доказів. 

2.5 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ухвалу постановлено судом першої інстанції при невідповідності висновків, викладених в ухвалі суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права.
Апелянт посилається на те, що для вирішення питання добросовісності/недобросовісності набувача та для застосування положень статей 387, 388 ЦП України є необхідність провести технічну інвентаризацію спірної квартири з виготовленням технічного паспорту, з метою з`ясування дійсної загальної та житлової площі квартири, дійсної кількості кімнат, та чи відповідають індивідуальні характеристики спірної квартири, тим, які вказані у договорах купівлі-продажу від 01.08.2019 року та 30.10.2019 року, та документам на підставі яких вони були посвідчені, а в подальшому, за потреби, проведення будівельно-технічної експертизи та рецензування звітів про оцінку майна (Т. 3, а. с. 173 - 179).

2.6 Узагальнені доводи сторін в апеляційному суді
У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Томашевський Роман Миколайович, діючий від імені ОСОБА_3 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Адвокат Томашевський Роман Миколайович вказує на те, що судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволені заяви про забезпечення доказів, оскільки позивачкою не наведено жодних підстав та доказів того, що спірна квартира буде реконструйована чи знищена (Т. 3, а. с. 202 - 209).

2.7 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16.09.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 11 травня 2021 року (Т. 3, а. с. 188).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16.09.2021 року призначено розгляд справи у приміщенні Одеського апеляційного суду з повідомленням (викликом) учасників справи (Т. 3, а. с. 189).
01.10.2021 року від адвоката Томашевського Романа Миколайовича, діючого від імені ОСОБА_3 , надійшов відзив на апеляційну скаргу (Т. 3, а. с. 202 - 209).
У судовому засіданні ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.
У судовому засіданні адвокат Томашевський Роман Миколайович, діючий від імені ОСОБА_3 , просив апеляційну скаргу залишити без задоволення 
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. 
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина
3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що вищезазначена апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню.

3.2 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права. Мотиви відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення доказів.
Частинами першою, третьою - п`ятою статті 116 ЦПК України передбачено, що суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання, або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. 
Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу. 
Процесуальний механізм забезпечення доказів, зокрема шляхом їх витребування, призначений для того, щоб отримати/зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, що з часом їх може бути безповоротно втрачено.
Забезпечення доказів - це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмету доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, але насамперед спосіб одночасно запобігти їх ймовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об`єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.
Відповідно до ч. 2 ст. 116 ЦПК України, способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.
Заява про забезпечення доказів має відповідати ст. 117 ЦПК України, зокрема, в заяві про забезпечення доказів має бути зазначено докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів.
З урахуванням зазначених норм процесуального права, ОСОБА_1 не доведено, що є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання, або подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. 
Відповідно до п. 7,8 ч. 2. ст. 197 ЦПК України, у підготовчому засіданні суд з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста;
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 06.04.2021 року справу призначено до розгляду в загальному порядку після підготовчого судового засідання.
Із заявою про забезпечення доказів ОСОБА_1 звернулась тільки 11.05.2021 року, тобто з порушенням строків на звернення з відповідною заявою.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлених законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. 
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Відповідно до ст. 44 ЦПК України учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається.
Зловживанням процесуальними правами в розумінні процесуального закону є, крім іншого, вчинення (або не вчинення) дій, спрямованих на безпідставне затягування розгляду справи.
Колегія суддів звертає увагу, що заявником не доведено неможливість звернення із заявою про забезпечення доказів у суді першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від неї.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки, викладені в ухвалі Іллічівського міського суду Одеської області від 11.05.2021 року про відмову у забезпечення доказів.

3.4 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції 

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є недоведеними, а тому вона підлягає залишенню без задоволення.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 374, статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги залишає судове рішення без змін, а скаргу без задоволення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержання норм матеріального і процесуального права.
За вищевикладених обставин колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції є справедливою, законною та обґрунтованою. Судом повно та всебічно досліджені наявні в матеріалах справи докази, їм надана правильна оцінка, порушень норм матеріального та процесуального права не допущено. Підстави для скасування, зміни ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 відсутні.

3.5 Порядок та строк касаційного оскарження

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 353, пункту 2 частини першої статті 389 ЦПК України ухвала суду першої інстанції про відмову в забезпеченні доказів, після її перегляду в апеляційному порядку, не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 11 травня 2021 року про відмову в забезпечені доказів - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст постанови складений 05 листопада 2021 року.

Головуючий суддя:                                        А. П. Заїкін

Суддів                                                         О. В. Князюк
                                                                       
                                                               С. О. Погорєлова