справа № 760/20592/15-ц                                                   головуючий у суді І інстанції Кушнір С.І.
провадження № 22-ц/824/15044/2021             суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.

 

 
       ПОСТАНОВА      
      ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року                                                                                                    м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
головуючого судді -	Березовенко Р.В.,   	
суддів:	Лапчевської О.Ф., Нежури В.А.,	
 
з участю секретаря	 Мариненко Я.С.,	
 	 	 	
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником - Юрченко Аллою Олександрівною , на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 02 липня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , треті особи: Служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про виселення та за зустрічним позовом ОСОБА_3 , яка діє в своїх та неповнолітніх ОСОБА_6 і ОСОБА_7 інтересах, до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про визнання права користування квартирою,-
 
В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2015 року  ОСОБА_1 звернулася до Солом`янського районного суду м. Києва з позовом до ОСОБА_3 , третя особа: Служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, про виселення. Позовні  вимоги обґрунтовані тим, що вона є власником квартири АДРЕСА_1 на підставі договору дарування від 02 квітня 2015 року, посвідченого приватним нотаріусом Гончарук С.В., реєстровий № 363. На даний час в квартирі проживають тимчасові мешканці: колишня невістка позивача, ОСОБА_3 , разом з 2 дітьми: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . 23 квітня 2015 року позивач письмово звернулась до ОСОБА_3 з проханням добровільно звільнити квартиру, яке  остання не виконала. Вказує, що  намагалася заселитися до власної квартири, з метою подальшого постійного проживання разом зі своєю сім`єю, але це виявилося неможливим, оскільки відповідач, яка є колишньою невісткою позивача, разом зі своїм батьком та дітьми, зайняли всю житлову площу спірної квартири, та відмовляється в добровільному порядку звільнити її. Вказує, що ОСОБА_3 користується комунальними послугами, а витрати по їх оплаті не несе, чим завдає позивачу значних збитків. Відповідач зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , як відомо 4-кімнатна квартира належить матері відповідача, ОСОБА_10 , батьку відповідача, ОСОБА_11 , належить квартира в АДРЕСА_3 , тобто відповідач та діти повністю забезпечені житлом.  
Враховуючи те, що місце проживання відповідача ОСОБА_3 , її батька та дітей за адресою: АДРЕСА_4 , не зареєстроване, дозвіл на проживання не надавався, домовленості щодо користування житлом між сторонами не досягалось, членами сім`ї власника квартири вони не являються в розумінні статті 64 ЖК УРСР, жодних договірних відносин, зокрема, здачі квартири чи кімнати немає, тому позивач вважає, що вони підлягають негайному виселенню як тимчасові мешканці.
            В свою чергу, ОСОБА_3 , яка діє в своїх та неповнолітніх ОСОБА_6 і ОСОБА_7 інтересах подала до суду  зустрічний позов до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про визнання права користування квартирою. Просила визнати за нею, неповнолітніми ОСОБА_6 і ОСОБА_7 право користування квартирою за адресою: АДРЕСА_4 . Обґрунтовуючи свої вимоги зазначила, що вона перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_5 , який є сином позивача за первісним позовом ОСОБА_1 .. Від шлюбу мають двох неповнолітніх дітей ОСОБА_6 , 2008 року народження і ОСОБА_7 , 2011 року народження. В спірну квартиру заселилася як член сім`ї ОСОБА_5 , а діти, після народження, також, проживали в квартирі, як члени сім`ї ОСОБА_5 . Після розлучення ОСОБА_5 став чинити перешкоди ОСОБА_3 та дітям у користуванні спірною квартирою, яку згодом подарував позивачу за первісним позовом ОСОБА_1 , яка теж перешкоджає у користуванні квартирою.
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 02 липня 2021 року в задоволенні первісного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , треті особи: Служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про виселення  відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_3 , яка діє в своїх та неповнолітніх ОСОБА_6 і ОСОБА_7 інтересах, до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про визнання права користування квартирою  задоволено частково. Визнаноза неповнолітніми ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , право користування квартирою  АДРЕСА_1 . В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням в частині  відмови  у задоволенні первісного позову та в частині   частково задоволених зустрічних позовних вимог,  ОСОБА_1, через представника-  Юрченко Алл у Олександрівн у, подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуально права та невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити первісний позов та відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог про визнання за неповнолітніми дітьми права  користування квартирою.
 
При цьому, зазначає, що суд першої інстанції не врахував висновки суду касаційної інстанції і позбавив позивача за первісним  позовом  права захисту на право користування своїм майном. Вважає, що відповідач навмисно позбавилася права власності на нерухоме майно, намагаючись довести, що у неї та дітей немає іншого житла ніж спірна квартира. Між сторонами відсутні будь-які договірні відносини, проживання відповідача із дітьми у спірній квартирі перешкоджає позивачу користуватися власністю. ОСОБА_3 зареєструвала дітей за адресою спірної квартири без згоди їх батька на підставі рішення суду, яке було вподальшому скасовано. Вважає, що факт наявності у чоловіка позивача на праві власності садового будинку не має правового значення  для  розгляду справи. 
 
В ухвалі про відкриття апеляційного провадження відповідачу було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу, однак відзив  до суду не надійшов.
 
В судовому засіданні представник позивача, адвокат - Юрченко А.О.  та третя особа - ОСОБА_4 , проси апеляційну скаргу  задовольнити. 
 
Інші учасники  справи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до суду не з`явилися, однак їх неявка згідно вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
 
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.
 
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 263 ЦПК Українирішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 22.08.2016 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , треті особи: Служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про виселення відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_3 , яка діє в своїх та неповнолітніх ОСОБА_6 і ОСОБА_12 інтересах, до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про визнання права користування квартирою - задоволено частково, визнано за неповнолітніми ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , право на користування квартирою за адресою: АДРЕСА_4 .
 
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016 вказане рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22.08.2016 року залишено без змін.
 
Ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 вересня 2017 року рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 22.08.2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10.11.2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
07 червня 2018 року позивачем ОСОБА_1 до суду було подано уточнення до позовної заяви, зі змісту якої вбачається, що остання виключила посилання на ст.ст. 98, 99 ЖК УРСР (в тому числі термін «тимчасові мешканці»), ст. 387 ЦК України, як на підставу свого позову.
 
Крім того, зазначила, що відповідно до витягу з Реєстру територіальної громади м. Києва від 01.06.2018 у квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані: ОСОБА_1 - позивач, ОСОБА_4 - її чоловік, ОСОБА_5 - її син, та малолітни діти: ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
 
Послалась на те, що право власності на спірну квартиру ОСОБА_5 припинено в силу ст. 346 ЦК України, право відповідача, ОСОБА_3 та дітей ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , як членів сім`ї попереднього власника на користування даною квартирою є похідними від прав власності, а тому при припиненні права власності, припиняється право користування цим майном не тільки самого власника, а і усіх членів його сім`ї.
 
Вважає, що після укладення договору дарування спірної квартири від 02.04.2015, відповідач ОСОБА_3 та діти ОСОБА_6 , ОСОБА_7 є такими, що втратили право користування житловим приміщенням, як члени сім`ї попереднього власника ОСОБА_5 .
 
Судом  встановлено, що квартира за адресою: АДРЕСА_4 належить позивачу ОСОБА_1 на підставі договору дарування квартири від 02 квітня 2015 року, згідно умов якого ОСОБА_5 , як дарувальник за цим договором, безоплатно передав у власність (подарував) ОСОБА_1 зазначену квартиру, а ОСОБА_1 , як обдаровувана, прийняла зазначену квартиру (дарунок) у свою власність.
 
ОСОБА_3 та ОСОБА_5 перебували у зареєстрованому шлюбі, який було розірвано рішенням Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 13.10.2014. Малолітніх дітей: сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 залишено проживати з матір`ю.
 
Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 05 лютого 2014 року скасовано рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 16 грудня 2013 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , про усунення перешкод в користуванні жилим приміщенням, та ухвалено в цій частині нове рішення, яким зобов`язано ОСОБА_5 не чинити будь-яких перешкод ОСОБА_3 та дітям ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у користуванні квартирою за адресою:          АДРЕСА_4 .
 
При цьому, суд встановив, що ОСОБА_3 та малолітні діти були вселені в спірну квартиру як члени сім`ї власника квартири.
 
23 січня 2015 року позивачем було направлено ОСОБА_3 письмове прохання про добровільне звільнення спірної квартири.
 
Відповідно до витягу з Реєстру територіальної громади м. Києва від 01.06.2018, позивач - ОСОБА_1 , її чоловік - ОСОБА_4 ,син - ОСОБА_5 та малолітні діти: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстровані за адресою:  АДРЕСА_4 .
 
Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 264023060 від 02.07.2021 садовий будинок за адресою: АДРЕСА_5 належить на праві приватної власності ОСОБА_4 .
 
Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 264023091 від 02.07.2021 квартира за адресою: АДРЕСА_2 належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_11 (2/5 частини).
Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції, виходив з того, що виселення відповідача та її малолітніх дітей в контексті пропорційності застосування такого заходу має оцінюватися з урахуванням порушення прав малолітніх дітей та їх матері на житло, внаслідок яких останні можуть втратити не лише право на користування житлом, а позбутися такого права взагалі. Зокрема, ОСОБА_3 на законних підставах вселилась в квартиру, що належить позивачці, в якій проживають ОСОБА_3 та її малолітни діти. Крім того, судом встановлено, що іншого житла у дітей немає.При цьому, позивач, прийнявши квартиру у дар, тобто безоплатно набувши у власність майно, знала про проживання в ній відповідача - членів сім`ї колишнього власника цього житла(її сина), тому її право на це майно не може бути захищено, шляхом виселення ОСОБА_3 та неповнолітніх дітей, адже доводи про те, що ОСОБА_3 забезпечена іншим житлом, а саме, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , безпідставні, оскільки не впливають на її право користування спірною квартирою, а також ОСОБА_3 надано довідку про реєстрацію місця проживання/перебування від січня 2016 року, з якої вбачається, що остання 15.10.2014 знята з реєстрації за вказаною адресою, у зв`язку з вибуттям до м. Києва. Крім того, зазначене житлове приміщення знаходиться в іншій місцевості та докази належності вказаного приміщення останній на праві власності у справі відсутні.
Оцінюючи висновки суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного. 
 
Згідно з вимогами ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
 
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).
 
Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
 
За правилами ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
 
Ухвалюючи судове рішення суд першої інстанції виходив з того, що статтею 41 Конституції України установлено, що кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатись своєю власністю, результатами своєї власності, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначному Законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права приватної власності. Право приватної власності є непорушним. 
 
Згідно положень статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожен громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захист, житло надається державою або органами місцевого самоврядування безоплатну або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
 
Частиною 1 статті 109 ЖК УРСР встановлено, що виселення із займаного жилого приміщення допускається з підстав, установлених законом. Виселення проводиться добровільно або в судовому порядку.
 
Відповідно до ч. ч.1, 2 ст. 64 ЖК УРСР члени сім`ї наймача, які проживають разом з ним, користуються нарівні з наймачем усіма правами і несуть усі обов`язки, що випливають з договору найму жилого приміщення. Повнолітні члени сім`ї несуть солідарну з наймачем майнову відповідальність за зобов`язаннями, що випливають із зазначеного договору. До членів сім`ї наймача належать дружина наймача, їх діти і батьки. Членами сім`ї наймача може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з наймачем і ведуть з ним спільне господарство.
 
Згідно ч.4 ст.156 ЖК УРСР до членів сім`ї власника будинку (квартири) належать особи, зазначені в частині другій статті 64 цього Кодексу. Припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням. У разі відсутності угоди між власником будинку (квартири) і колишнім членом його сім`ї про безоплатне користування жилим приміщенням до цих відносин застосовуються правила, встановлені статтею 162 цього Кодексу.
 
Крім того, при розгляді спорів, що не врегульовані житловим законодавством, суд застосовує норми цивільного законодавства.
 
Згідно із ч. 1 ст. 405 ЦК України, члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.
 
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.
 
Згідно із ч.1 ст. 383 ЦК України власник житлового будинку має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім`ї, інших осіб.
 
Положеннями ст. 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
 
У пункті 27 рішення ЄСПЛ від 17 травня 2018 року у справі «Садов`як проти України» зазначено, що рішення про виселення становитиме порушення статті 8 Конвенції, якщо тільки воно не ухвалене «згідно із законом», не переслідує одну із законних цілей, наведених у пункті 2 статті 8 Конвенції, і не вважається «необхідним у демократичному суспільстві». Вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід ґрунтувався на національному законодавстві, але також стосується якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своєму формулюванні та надавати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування. Крім того, будь-яка особа, якій загрожує виселення, у принципі повинна мати можливість, щоб пропорційність відповідного заходу була визначена судом. Зокрема, якщо було наведено відповідні аргументи щодо пропорційності втручання, національні суди повинні ретельно розглянути їх та надати належне обґрунтування.
 
Розглядаючи справу «Кривіцька та Кривіцький проти України» (№ 8863/06), ЄСПЛ у рішенні від 02 грудня 2010 року установив порушення статті 8 Конвенції, зазначивши, що в процесі прийняття рішення щодо права заявників на житло останні були позбавлені процесуальних гарантій. Установлено порушення національними судами прав заявників на житло, оскільки суди не надали адекватного обґрунтування для відхилення аргументів заявників стосовно застосування відповідного законодавства та не здійснили оцінку виселення в контексті пропорційності застосування такого заходу.
 
Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте, попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
 
Поняття «майно» у першій частині статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, яке не обмежується правом власності на фізичні речі та є незалежним від формальної класифікації в національному законодавстві. Право на інтерес теж, по суті, захищається статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.
 
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, втручання держави в право власності на житло повинне відповідати критеріям правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном у розумінні Конвенції.
 
У своїй діяльності ЄСПЛ керується принципом пропорційності, тобто дотримання «справедливого балансу» між потребами загальної суспільної ваги та потребами збереження фундаментальних прав особи, враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який може бути не лише публічним (суспільним, державним), але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі.
 
Втручання у право мирного володіння майном, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом і з легітимною метою, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов`язаними з цим втручанням, й інтересами особи, яка зазнає такого втручання. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення. Справедливий баланс не буде дотриманий, якщо особа -добросовісний набувач внаслідок втручання в її право власності понесе індивідуальний і надмірний тягар, зокрема, якщо їй не буде надана обґрунтована компенсація чи інший вид належного відшкодування у зв`язку з позбавленням права на майно (рішення ЄСПЛ у справах «Рисовський проти України» від 20 жовтня 2011 року (заява № 29979/04), «Кривенький проти України» від 16 лютого 2017 року (заява № 43768/07)).
Колегія суддів  погоджується  з висновком, що виселення особи з житла без надання іншого житлового приміщення можливе за умов, що таке втручання у право особи на повагу до приватного життя та права на житло, передбачене законом, переслідує легітимну мету, визначену пунктом 2 статті 8 Конвенції, та є необхідним у демократичному суспільстві.
Так, ч.1 ст.156 ЖК УРСР не визначені правила про самостійний характер права члена сім`ї власника житлового будинку на користування житловим приміщенням, не визначена і природа такого права.
Передбачено право члена сім`ї власника житлового будинку користуватися житловим приміщенням нарівні з власником, що свідчить про похідний характер права користування члена сім`ї від прав власника.
Особливістю вирішення вказаного спору є те, що при створенні сім`ї, встановленні сімейних відносин, власник і член сім`ї, тобто дружина і чоловік вважали, що їх відносини є постійними, не обмеженими у часі, а не про тимчасовий характер таких відносин.
Тому і їх права, у тому числі і житлові, розглядалися як постійні. За логікою законодавця у законодавстві, що регулює житлові правовідносини, припинення сімейних правовідносин, втрата статусу члена сім`ї особою, саме по собі не тягне втрату права користування житловим приміщенням.
Разом із тим, відповідно до ч. ч. 1, 2 статті 405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.
При розгляді питання про припинення права користування колишнього члена сім`ї власника житла, суди мають приймати до уваги як формальні підстави, передбачені ст. 406 ЦК України, так і зважати на те, що сам факт припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням, та вирішувати спір з урахуванням балансу інтересів обох сторін.
Положення ст. 406 ЦК України у спорі між власником та колишнім членом його сім`ї з приводу захисту права власності на житлове приміщення, можуть бути застосовані за умови наявності таких підстав - якщо сервітут був встановлений, але потім припинився. Однак встановлення такого сервітуту презюмується на підставі ст.402, ч.1 ст.405 ЦК України.
Дійсна сутність відповідних позовних вимог має оцінюватись судом виходячи з правових та фактичних підстав позову, наведених у позовній заяві, а не лише тільки з формулювань її прохальної частини, які можуть бути недосконалими.
У всякому разі неможливість для власника здійснювати фактичне користування житлом (як і будь-яким нерухомим майном) через його зайняття іншими особами не означає втрату власником володіння такою нерухомістю.
Тому усунення в судовому порядку відповідних перешкод у реалізації права власника відбувається за допомогою негаторного, а не віндикаційного позову.
Такі висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 жовтня 2020 року у справі № 447/455/17 (провадження № 14-64цс20), постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 353/1096/16-ц (провадження № 14-181цс18).
А відтак, вірним є висновок суду першої інстанції, що виселення відповідача та її малолітніх дітей в контексті пропорційності застосування такого заходу має оцінюватися з урахуванням порушення прав малолітніх дітей та їх матері на житло, внаслідок яких останні можуть втратити не лише право на користування житлом, а позбутися такого права взагалі. 
Судом встановлено, що ОСОБА_3 разом з дітьми на законних підставах вселилась в квартиру, що належить позивачці, в якій проживають ОСОБА_3 та її малолітни діти, іншого житла у дітей немає.
Позивач, прийнявши квартиру у дар, тобто безоплатно набувши у власність майно, знала про проживання в ній відповідачів(колишньої невістки та онуків) - членів сім`ї колишнього власника цього житла (її сина), тому її право на це майно не може бути захищено, шляхом виселення ОСОБА_3 та неповнолітніх дітей.
Під час перегляду справи колегією суддів було встановлено, що позивачем при отриманні в дар спірної квартири претензій до відповідача щодо  проживання у квартирі, будь-яких вимог про звільнення квартири висловлено не було, а тому, на думку колегії суддів, у такий спосіб позивач фактично висловив свою згоду мати право власності на вищевказану квартиру з тими обтяженнями чи обмеженнями, які існували у попереднього власника цієї квартири, тобто, із правом користування цією квартирою відповідачем разом із дітьми на тих же самих умовах, що існували до моменту укладення договору дарування.
Доводи  позивача про те, що ОСОБА_3 забезпечена іншим житлом, а саме, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , суд першої інстанції вірно вважав безпідставними, оскільки  вказане не впливає на її право користування спірною квартирою, а також не підтверджується належними та допустимими доказами. 
ОСОБА_3 надано довідку про реєстрацію місця проживання/перебування від січня 2016 року, з якої вбачається, що остання 15.10.2014 знята з реєстрації за вказаною адресою, у зв`язку з вибуттям до м. Києва. Зазначене житлове приміщення знаходиться в іншій місцевості та докази належності вказаного приміщення останній на праві власності у справі відсутні.
Враховуючи викладене, колегія  суддів  погоджується  з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні первісного позову ОСОБА_1 про виселення.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги в цій частині до вони колегією суддів розцінюються критично і до уваги не приймаються, оскільки зводяться лише до переоцінки доказів, яким судом першої інстанції надано належну правову оцінку та при цьому, не ґрунтуються на нормах діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини.
Крім того, колегія суддів враховує правовий висновок Верховного Суду № 524/3490/17-ц від 27.03.2019 року, згідно якого: «Із урахуванням того, що доводи касаційної скарги є ідентичними доводам позовної заяви та апеляційної скарги заявника, яким судами надана належна оцінка, Верховний Суд доходить висновку про відсутність необхідності повторно відповідати на ті самі аргументи заявника. При цьому судом враховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразова відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення у справі Руїз Торія проти Іспанії). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною, більше того, воно дозволяє судам вищих інстанції просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх».
Оцінюючи висновки суду першої інстанції, щодо зустрічного позову ОСОБА_3 , яка діє в своїх та неповнолітніх ОСОБА_6 і ОСОБА_7 інтересах, до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , про визнання права користування квартирою, колегія суддів  виходить за наступного.
Ухвалюючи судове рішення в цій частині суд першої інстанції виходив з того, що згідно з ч.ч.1, 2 та 3 ст.29 ЦК місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Фізична особа, яка досягла 14 років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Місцем проживання фізичної особи віком від 10 до 14 років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
Відповідно до статті 6 Сімейного кодексу України (далі - СК України) правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.
Жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання (стаття 16 Конвенції).
Маючи право проживати за зареєстрованим місцем проживання, за місцем проживання будь-кого з батьків, дитина може реалізувати його лише за досягнення певного віку. Наявність у того з батьків з ким вона фактично проживає права власності на житло, не може бути підставою для втрати її особистих житлових прав. Визначальним в цьому є забезпечення найкращих інтересів дитини.
Такаправова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 09.09.2020 року у справі № 755/16152/16-ц.
Суд першої інстанції встановив, що неповнолітні діти є членами сім`ї ОСОБА_5 , який подарував квартиру ОСОБА_1 , однак, зареєстрований у цій квартирі до теперішнього часу, тобто за ним зберігається право користування житлом, а тому і за його неповнолітніми дітьми зберігається право користування цим житлом, так як їх право є фактично похідним від права їх батька, як членів його сім`ї. Діти фактично проживають у спірній квартирі, відвідують за адресою спірної квартири школу та медичний заклад, а отже мають законне право на користування квартирою, яке необхідно підтвердити у судовому порядку.
В повній мір колегія суддів з такими висновками погодитися не може, враховуючи наступне.
Відповідно до частини 1 статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина 1 стаття 5 ЦПК України).
Отже, судовому захисту в цивільних судах підлягають порушені, невизнані або оспорювані права, свободи та законні інтереси особи. При цьому позивач на власний розсуд визначає, які і яким чином порушені його права. Визначальним для вирішення питання про обґрунтованість вимог особи у розв`язанні спору є встановлення факту порушення відповідних прав, свобод чи інтересів такої особи.
Положення пунктів 4 і 5 частини 3 статті 175 ЦПК України дає підстави зробити висновок, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Під захистом права розуміється застосування державою примусу, спрямоване на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, компенсація витрат, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Спосіб захисту права чи інтересу може бути визначено як вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.
При цьому спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що у такий спосіб буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Надаючи правову оцінку належності обраного способу захисту, судам необхідно зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають певну свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.
Таким чином, належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Враховуючи те, що неповнолітні ОСОБА_6 і ОСОБА_7 діти ОСОБА_5 , який зареєстрований у спірній квартирі, і за ним зберігається право користування житлом, за його неповнолітніми дітьми також зберігається дане право, тому  колегія суддів вважає, що позивачем за зустрічним  позовом  невірно обрано спосіб захисту, оскільки право користування квартирою дітьми забезпеченне законом та не потребує  визнання такого права  судом.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що законність вселення у спірну квартиру та наявність у неповнолітніх права користування нею встановлено рішенням Апеляційного суду м. Києва від 05 лютого 2014 року і будь-яких обставин, які б давали підстав вважати, що останні втратили це право користування судом встановлено не було.
А відтак,  суд першої  інстанції на вказане уваги не звернув і дійшов помилкового  висновку  про необхідність задоволення позовних вимог про визнання права користування квартирою за неповнолітніми, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу. 
Що ж до доводів апеляційної скарги в частині незаконного проживання у квартирі батька відповідачки ОСОБА_13 , то вони колегією суддів розцінюються критично і до уваги не приймаються, оскільки будь-які позовні вимоги про його виселення  позивачем до суду не заявлялося, а отже вказані доводи виходять за межі позовних вимог.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не в повній міріґрунтується на вимогах закону, а висновки суду про частокове задоволення зустрічного позову не відповідають обставинам справи та зроблені із порушенням норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи.
 
За таких обставин, апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню,  а рішення суду в частині  частково задоволених зустрічних позовних вимог про визнання права користування квартирою підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову  у задоволення  даних вимог.
 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником - Юрченко Аллою Олександрівною  -  задовольнити частково.
 
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 02 липня 2021 року в частині  частково задоволених зустрічних позовних вимог - скасувати та ухвалити в цій частині  нове судове  рішення про відмову  у задоволенні  даних вимог.
 
В іншій  частині  рішення суду залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.
 
Головуючий:                                                                                                    Р.В. Березовенко

Судді:                                                                                                                О.Ф. Лапчевська

                      В.А. Нежура