ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 759/11690/19
провадження № 51-3320км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
потерпілої                                                    ОСОБА_8 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року, постановлені у кримінальному провадженні за обвинуваченням  
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, жителя того АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 31 січня 2012 року вироком Шевченківського районного суду міста Києва за частиною 2 статті 187, частинами 2, 4 статті 296, частиною 1 статті 122 із застосуванням статті 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, звільненого 05 лютого 2016 року з місць позбавлення волі,  
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Цим вироком ОСОБА_6 засуджено за те, що він 11 травня 2019 року о 22 год, перебуваючи біля супермаркету «Континент» на вулиці Якуба Коласа, 15 у місті Києві, помітивши раніше знайому йому неповнолітню потерпілу ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення стосовно неї дій сексуального характеру, запросив її до своєї квартири, на що остання погодилася, не будучи обізнаною про дійсні наміри засудженого. 
Після цього, о 22 год 15 хв, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 запросив ОСОБА_8 до ванної кімнати, де зачинив за нею двері, та без згоди останньої, користуючись її безпорадним станом внаслідок психічних розладів та вад розумового характеру і перевагою у фізичній силі, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в тіло потерпілої, із застосуванням невстановленого органом досудового розслідування предмету.      
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується із судовими рішеннями, постановленими стосовно ОСОБА_6 , просить їх скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити відповідно до пункту 2 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що висновки суду про винуватість його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КПК, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Натомість докази у  справі свідчать про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, зокрема висновок експерта № 042-1122-2019 стосовно природи походження ушкоджень, виявлених у потерпілої ОСОБА_8 , дані про її особу, яка схильна до фантазії та обману. Належно не оцінили суди також показання ОСОБА_9 , яка перебувала у квартирі на момент інкримінованих засудженому дій. 
Окрім того, зазначає, що місцевий суд всупереч процесуальному закону безпідставно вийшов за межі пред`явленого його підзахисному обвинувачення, та жодним чином не обґрунтував факту проникнення у тіло потерпілої, який входить до обставин, що підлягають доказуванню у справі. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 наполягав на задоволенні його касаційної скарги за доводами, викладеними у ній.
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу свого захисника, стверджував, що злочину не вчиняв, а тому рішення, постановленні стосовно нього є незаконними. 
Прокурор ОСОБА_5 вказав на відсутність підстав для скасування судових рішень, постановлених стосовно ОСОБА_6 внаслідок їх обґрунтованості. 
Потерпіла ОСОБА_8 , яка на момент розгляду справи в суді касаційної інстанції набула повноліття, підтримала позицію сторони захисту.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, засудженого, прокурора та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та  визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами частини 1 статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з частиною 1 статті 291 КПК обвинувальний акт - це процесуальний документ про закінчення досудового розслідування, який складається слідчим, після чого затверджується прокурором. В обвинувальному акті за правилами частини 2 цієї статті, крім іншого, має бути наведено виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. 
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи (частини 1, 2 статті 337 КПК).
Таким чином, значення обвинувального акта як процесуального рішення сторони обвинувачення, полягає у тому, що він формалізує правову позицію обвинувачення, ініціює судовий розгляд і тим самим відкриває доступ особи до правосуддя. 
При цьому Закон надає право суду вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, які перевіряються судом касаційної інстанції, 27 червня 2019 року на адресу Святошинського районного суду міста Києва надійшов обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого частиною 3 статті 152 КК. При цьому з викладених стороною обвинувачення фактичних обставин вчиненого злочину вбачається, що ОСОБА_6 вступив з неповнолітньою потерпілою у статеві зносини проти її волі. 
Диспозиція частини 3 статті 152 КК (діючої на момент вчинення засудженим злочину) викладена у такій редакції: зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої особи. Поняття «зґвалтування», яке вживається за змістом статті 152 КК, розтлумачено у частині 1 цієї статті, згідно з якою зґвалтуванням є вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.
Однак місцевий суд, керуючись частиною 3 статті 337 КПК, виключив із пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення вказівку на факт статевих зносин між ним та  потерпілою, натомість встановив, що ОСОБА_6 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням в тіло потерпілої стороннім предметом.
Таким чином місцевий суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та по суті перебрав на себе функцію обвинувачення, що суперечить приписам статті 22 КПК.
Колегія суддів вважає, що в рамках існуючої законодавчої концепції виправлення цієї ситуації було б можливим лише шляхом зміни прокурором обвинувачення в суді. Проте, під час судового розгляду прокурором та судом порядку зміни обвинувачення, регламентованого статтями 338, 341 КПК, дотримано не було.
Такі порушення місцевого суду перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у відповідності до приписів пункту 1 частини 1 статті 438 КПК є підставою для його скасування.
З огляду на виявлені під час касаційної перевірки істотні порушення, які можуть бути усунуті лише шляхом нового судового розгляду у місцевому суді, колегія суддів вважає за необхідне вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого дотримуючись належної правової процедури і забезпечивши право засудженого на захист, здійснити судовий розгляд і ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає висновки судів щодо винуватості  ОСОБА_6 передчасними.
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу, стаття 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення у порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, визначити питання про запобіжний захід.
З метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння злочину, ОСОБА_6 слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 11 грудня 2021 року включно. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3