07.10.21
22-ц/812/1921/21
Провадження № 22-ц/812/1921/21         Доповідач апеляційної інстанції-Данилова О.О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 жовтня 2021 року                                              м. Миколаїв
                                                                                  справа № 490/4895/21
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:
       головуючого Данилової О.О.,
       суддів: Коломієць В.В., Кушнірової Т.Б., 
       із секретарем Богуславською О.М., 
переглянувши в апеляційному порядку цивільну справу за позовом 
ОСОБА_1 
до ОСОБА_2 ( треті особи: служба у справах дітей адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради, орган опіки та піклування районної державної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району)
про визначення місця проживання дітей, стягнення аліментів
та зустрічним позовом
ОСОБА_2 до ОСОБА_1 
(треті особи: служба у справах дітей адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради, орган опіки та піклування районної державної адміністрації Запорізької міської ради по Вознесенівському району
про визначення місця проживання дітей
за апеляційною скаргою 
представника ОСОБА_2 – адвоката Бабченка Дмитра Івановича
на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва, ухвалену 31 серпня 2021 року суддею Гуденко О.А. в приміщенні цього ж суду (дата складання повної ухвали не зазначена),
У С Т А Н О В И В:
У червні 2021 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей та стягнення аліментів.
Позивачка зазначала, що перебувала у шлюбі з відповідачем з 2013 по серпень 2019 року. Мають трьох малолітніх дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Сім`я мешкала у м.Миколаєві, а з вересня 2019 року проживала у м.Запоріжжя. У травні 2019 року між подружжям виникла сварка, ОСОБА_2 вчинив щодо неї насильство, що примусило її терміново повернутись до м.Миколаєва з молодшим сином. Син ОСОБА_3 та донька ОСОБА_4 у той час гостювали у батьків відповідача, а тому тимчасово залишились з батьком. З цього часу вона намагалась вирішити питання щодо повернення їй дітей, але відповідач заперечує її право на проживання дітей з нею та перешкоджає вільному спілкуванню з дітьми. 
У той же час ОСОБА_2 також звернувся до суду з позовом про визначення місця проживання малолітніх дітей з ним, посилаючись на те, що саме він може забезпечити дітям необхідні умови належного утримання та повноцінного розвитку. 
Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 4 серпня 2021 року цивільну справи за позовом ОСОБА_1 та цивільну справу за позовом ОСОБА_2 об`єднано в одне провадження.
25 серпня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду с заявою про забезпечення позову. Заявниця посилалась на те, що штучно створюючи всі можливі перешкоди для спілкування з дітьми, відповідач намагається повністю виключити її з життя малолітніх сина та доньки, позбавити їх материнського піклування та виховання. Тривалий розгляд справ цієї категорії при обмеженні її прав спілкування з дітьми може призвести до втрати емоційних та духовних зв`язків з ними. Тому у разі задоволення її позову існує реальна загроза можливості виконання судового рішення, оскільки діти остаточно будуть налаштовані відповідачем та його родичами проти матері.
Посилаючись на дійсність негативних наслідків для дітей, які можуть настати у разі невжиття заходів забезпечення позову,  та тривале порушення її прав матері,  ОСОБА_1  просила забезпечити її позов, а саме покласти на  ОСОБА_2 обов`язок забезпечити можливість спілкуватися за допомогою засобів зв`язку малолітніх дітей з нею та братом ОСОБА_5 кожного дня в період часу з 19.00 до 20.00 годин; щомісячно у кожні перші та треті вихідні дні зобов`язати батька передавати дітей за місцем проживання матері за адресою АДРЕСА_1 з правом ночівлі з 11.00 годин суботи до 15.00 годин неділі; у дні їх народження 9 травня та 4 червня, у святкові дні - 1 січня, 1 травня, 28 червня, 24 серпня, 14 жовтня з 11 до 16.00 годин; у дні народження матері та братика з правом ночівлі до 15.00 годин наступного дня; - передавати дітей за місцем проживання матері в м. Миколаїв з правом ночівлі на період канікул з врахуванням пропорційності часу; зобов`язати батька передавати малолітніх дітей матері за місцем його проживання для побачень з дітьми 1 вересня з 13.00 до 17.00 годин.
Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2021 року заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Зобов`язано ОСОБА_2 забезпечити ОСОБА_1 можливість спілкуватися із застосуванням засобів телефонного зв`язку, в тому числі інтернет месенжерів та відео зв`язку, малолітніх дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожного дня в період часу з 19.00 до 20.00 годин. Зобов`язано ОСОБА_2 не чинити перешкоди ОСОБА_1 та надавати їй можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітніми дітьми ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - за попередньою домовленістю між ними у попередньо узгодженому місці з урахуванням інтересів дітей не рідше разу на тиждень не менше трьох годин, або не рідше двох разів на місяць у вихідний день. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , діючи через представника, просив ухвалу скасувати та у задоволенні заяви поро забезпечення позову відмовити. Апелянт зазначав, що суд першої інстанції, об`єднавши позови, допустився процесуальної помилки при розгляді заяви про забезпечення позову; при вирішенні питання щодо обрання відповідних забезпечувальних заходів не врахував обставини, на які він посилався у позові, та обрав такі способи забезпечення позову, які загострять напругу у відносинах сторін та будуть сприяти дійсним намірам позивачки спровокувати конфлікт за участю дітей. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 , наголошуючи на законності ухвали суду від 31 серпня 2021 року та відповідності заходів забезпечення позову вимогам національного та міжнародного законодавства щодо найкращого забезпечення інтересів дітей, просила залишити апеляційну скаргу ОСОБА_2 без задоволення.
В судове засідання апеляційного суду сторони не з`явились. Справу розглянуто судом за участю представників позивача та відповідача – адвокатів Вдовиченко І.С. та Бабченка Д.І. 
Переглянувши справу за наявними в ній та доданими доказами та перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог  апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Так, відповідно до частини 1 статті 149 ЦПК суд за заявою учасника справи має право вжити передбачені статтею 150 цього Кодексу заходи забезпечення позову. 
Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду (частина 2 статті 150 ЦПК)
Необхідність вирішення цих питань випливає також з положень   статті 10 ЦПК, за змістом якої   цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності та рівноправності сторін, а суд зобов`язаний створити умови, за яких дотримувався б необхідний баланс їхніх процесуальних прав та обов`язків та була б гарантована реальна можливість захисту майнових та особистих (немайнових) прав сторін.
За змістом частини 3 статті 150 ЦПК заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. 
При розгляді заяв про забезпечення позову суд з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, має пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовними вимогами (пункт 4 Постанови №9 Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» від 2 грудня 2006 року, далі - Постанова). 
Необхідність вжиття відповідних заходів здійснюється з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має врахувати, наскільки конкретний захід, який пропонується вжити, пов`язаний з предметом позову, наскільки він співмірний позовній вимозі, і яким чином цей захід фактично реалізує мету його вжиття.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення. 

Особливістю спорів між батьками щодо місця проживання дитини або участі кожного з батьків у її вихованні є те, що поряд з потенційним порушенням прав того з них, хто звертається за судовим захистом, ймовірним є і порушення прав самої дитини на прямий контакт з обома батьками, який може бути обмежений лише у випадку, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
У статті 3 Конвенції про права дитини (далі – Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Статтею 9 Конвенції визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини. 
За принципом статті 6 Декларації прав дитини (20 листопада 1959 року) щодо того, що малолітня дитина може бути розлучена зі своєю матір`ю лише у винятковій ситуації, який, насамперед, включає право як матері, так і дитини, на спілкування, турботу з боку матері, її участь у вихованні тощо.
Вказані норми міжнародного права кореспондуються із положеннями статті 141 СК та статті 11 Закону «Про охорону дитинства», відповідно до яких мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, а предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Відповідно до статті 157 СК питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Право дитини, яка проживає окремо від батьків або одного з них, на підтримання з ним регулярних особистих стосунків і прямих контактів передбачене і статтею 15 Закону "Про охорону дитинства".
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі – Європецський суд) зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення Європейського Суду від 16 липня 2015 року у справі за заявою "Мамчур проти України» , № 10383/09, § 100).
Також Європейський Суд наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини. Так, у рішенні "Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії" від 04 вересня 2018 року Суд вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що є порушенням вимог статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.
Така правова позиція застосована і Верховним Судом при розгляді конкретних справ (постанова від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітніх ОСОБА_6 , 2014 року народження, ОСОБА_7 , 2015 року народження, та ОСОБА_8 , 2017 року народження (а.с.38-40).
Сім`я проживала у м.Миколаєві, а з вересня 2019 року - проживала у м.Запоріжжя.
У травні 2020 року внаслідок конфлікту між колишнім подружжям ОСОБА_1 з молодшим сином ОСОБА_9 повернулась до м.Миколаєва. Інші діти – ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишились з батьком.
Протягом 2020-2021 років між сторонами виникли неприязні стосунки, в тому числі і щодо спілкування матері з дітьми, які залишились з батьком. Сторони неодноразово звертались до правоохоронних органів, за їх скаргами проводились перевірки.
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не досягли домовленості щодо місця проживання дітей. Кожен з них наполягає на проживанні дітей саме з ним, посилаючись на протиправну поведінку іншого.
ОСОБА_2 не заперечує факту обмеженого спілкування ОСОБА_1 з сином ОСОБА_3 та донькою ОСОБА_4 , але посилається, що це сталось саме внаслідок її власної поведінки.
При вирішенні питання про можливість вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 проживає окремо від сина та доньки, також має право на особисте спілкування з ними, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дітьми та брати участь у їх вихованні, бо спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дітей і таке спілкування відбувається саме в їх інтересах.
За такого суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість застосування інституту забезпечення позову шляхом покладення на батька обов`язку надати матері можливість спілкування з дітьми. 
Разом з цим, задовольняючи заяву ОСОБА_1 у спосіб, зазначений в судовому рішенні, суд першої інстанції неповною мірою врахував конкретні обставини справи та, незважаючи на вкрай неприязні стосунки сторін, залишив умови побачень або альтернативними, або на узгодження сторін.
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що встановлення порядку участі одного з батьків у вихованні дитини здійснюється з дотриманням умов, передбачених нормами сімейного законодавства. 
Так, відповідно до вимог статтей 158, 159 СК визначення способів участі батька, матері у вихованні дитини та спілкування з нею того з батьків, хто проживає окремо, є повноваженням органу опіки та піклування. Судове вирішення цього питання є наслідком ухилення того з батьків, з ким проживає дитина, від виконання рішення цього органу.
За правилами статті 19 СК у спорах щодо участі одного з батьків у вихованні дитини приймає участь орган опіки та піклування, який подає до суду письмовий висновок щодо його розв`язання на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитись з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Той факт, що судове визначення способу участі одного з батьків у вихованні дитини та спілкування з нею, є не окремою позовною вимогою, а способом забезпечення позову про визначення місця проживання дітей не може змінювати та спрощувати встановлений законом порядок.
Отже, для забезпечення позову шляхом визначення способу участі ОСОБА_1 у вихованні дітей на час розгляду справи суду необхідно надати, принаймні, висновок органу опіки та піклування з цього питання.
Зазначений висновок має важливе значення для вирішення процесуального питання про забезпечення позову, у тому числі з огляду на співмірність заходів забезпечення позову, які просить вжити ОСОБА_1 . 
Таке застосування судом норм сімейного законодавства відповідає правовій позиції Верховного Суду, яку викладено у постанові від 15 вересня 2021 року у справі № 752/6099/20.
Враховуючи, що в матеріалах справи висновок органу опіки та піклування відсутній, з відповідною заявою до нього ОСОБА_1 не зверталась, то її вимога про вжиття заходів забезпечення позову шляхом визначення порядку її участі у вихованні дітей є передчасною, а тому задоволенню не підлягає.
Оскільки суд не звернув належної уваги на вимоги закону щодо умов визначення способів та порядку участі батьків у вихованні дітей та спілкування з ними, ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.
При цьому суд вважає за потрібне роз`яснити позивачці, що вона не позбавлена права повторно звернутися до суду із заявою про забезпечення позову.
Керуючись статтями 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 задовольнити частково.
Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2021 року скасувати та постановити нове судове рішення.
У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом визначення способів участі у вихованні дітей – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня  прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.

Головуючий                                        О.О.Данилова

Судді:                                                В.В.Коломієць 

                                                               Т.Б. Кушнірова

---------------------------------
повну постанову складено 7 жовтня 2021 року