П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/615/21	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів  –  Кравця О.О.,
                                 – Зуєвої Л.Є.,

за участю: секретар судового засідання – Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- 
В С Т А Н О В И В:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, в якому позивач просив суд:
- скасувати наказ голови з ліквідації ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 22.01.2021р. №11-о;
- поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу адміністративного акцизного податку, контролю за обігом марок акцизного податку та обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі з 22.01.2021р.;
- стягнути з ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі та з ДПС України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано наказ голови з ліквідації Головного управління ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 22.01.2021 року №11-о. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу адміністративного акцизного податку, контролю за обігом марок акцизного податку та обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за підакцизними товарами Головного управління ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі з 23.01.2021 року. Стягнуто з Головного управління ДПС у Херсонській області,   Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (код ЄДРПОУ 43143201) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.01.2021 року по 12.07.2021 року включно у сумі 108 286 (сто вісім тисяч двісті вісімдесят шість) грн. 30 коп. з відрахуванням податків та зборів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі звернулось до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що оскаржуване рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки викладені у судовому рішенні не відповідають обставинам справи, а обставини, що мають значення для справи, не в повній мірі з`ясовані судом, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції не взято до уваги підстави звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення згідно зі статтею 87 Закону України «Про державну службу» та те, що на момент виникнення спірних правовідносин (попередження про наступне звільнення та видання наказу від 22.01.2021 № 11-о «Про звільнення ОСОБА_1 ») діяли редакція Закону від 17.09.2020 та від 15.12.2021 і, відповідно, процедура звільнення державного службовця і у випадку реорганізації державного органу, і у випадку ліквідації останнього була однакова. Апелянт зазначає, що законодавцем в редакції Закону України «Про державну службу», чинній на момент виникнення спірних правовідносин, закріплено саме право, а не обов`язок суб`єкта призначення пропонувати державному службовцю вакантні посади. За доводами апелянта, норми діючого законодавства жодним чином не зобов`язували суб`єкта призначення приймати до уваги можливу наявність у позивача переважного права на залишенні на роботі, а відтак, навіть наявність такого права не може бути перешкодою при звільненні на підставі пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».
Апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції, що у даному випадку фактично відбувалася реорганізація, а не ліквідація державного органу, внаслідок якої створене Головне Управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі ( код ЄДОРПУ 43995495), не відповідають дійсності, матеріалам справи та нормам чинного законодавства. Апелянт вважає, що право визначити чисельність і штат працівників належить тільки власнику або уповноваженому ним органу, тому порівняння штатних розписів не може бути достовірним та достатнім доказом того, що мала місце реорганізації, а не ліквідації державного органу. Окрім того, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
Позивач надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення та категоричну незгоду з апеляційною скаргою. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Наказом від 15.03.2007р. №140 ОСОБА_1 призначений за конкурсом на посаду головного спеціаліста з питань роботи персоналу ДПІ Генічеського району Херсонської області.
Наказом Головного управління ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 17.09.2019р. №0473-о ОСОБА_1 призначений у порядку переведення з ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на посаду головного державного ревізора – інспектора відділу адміністрування акцизного податку, контролю за обігом марок акцизного податку та обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі.
Наказом Головного управління ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 01.09.2020р. №123-о ОСОБА_1 переведений на рівнозначну посаду головного державного ревізора – інспектора відділу адміністрування акцизного податку та обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі.
11.11.2020р. відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020р. №893 "Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби" та наказу ДПС від 08.10.2020р. №556 "Про ліквідацію територіальних органів ДПС" Усатій А.О. попереджений про наступне звільнення з посади відповідно до п. 1-1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу". Дане попередження підписане особисто позивачем 11.11.2020р.
Наказом голови комісії з ліквідації Головного управління ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 22.01.2021р. №11-о припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 з посади головного державного ревізора-інспектора відділу адміністрування акцизного податку, контролю за обігом марок акцизного податку та обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі з 22.01.2021р. на підставі ст. 87 Закону України "Про державну службу" у зв`язку із ліквідацією Головного управління ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі.
Вважаючи звільнення на підставі ст. 87 Закону України "Про державну службу" незаконним, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що у даному випадку відбулася реорганізація Головного Управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, а не ліквідація, оскільки повноваження ліквідованої установи перейшли до правонаступника, а не припинені взагалі. Суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, звільняючи позивача із посади, не надав оцінку його роботі, не зазначив причини звільнення саме його, порівняно із іншими службовцями, переведеними до утвореного органу, при цьому в подальшому законодавець скасував дискримінаційні положення Закону України «Про державну службу», які звужували гарантії державних службовців на продовження служби у зв`язку із реорганізацією державного органу, порівняно із іншими громадянами, чим відновив конституційні права державних службовців на працю.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з частиною 1 статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України  громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Спеціальним законом, що регулює відносини, які виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, є Закон України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII), у редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади" від 19 вересня 2019 року № 117-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 117-IX). 
Частинами першою - третьою статті 5 Закону № 889-VIIІ встановлено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Таким чином, до правовідносин, що виникли у цій справі, крім Закону № 889-VIII, підлягають застосуванню положення КЗпП України у частині відносин, не врегульованих цим Законом, що узгоджується із висновками щодо застосування норм права, викладеними у постанові Великої палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17.
Частиною п`ятою статті 22 Закону № 889-VIII (у редакції Закону № 117-IX) передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 41 Закону № 889-VIII (державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.
Згідно із частиною першою статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є зокрема: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу.
За змістом абзацу третього частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників (далі - КЗпП України). Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників (частина друга статті 1 КЗпП України). Статтею 5-1 КЗпП України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, у разі зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача було звільнено з державної служби у зв`язку із ліквідацією державного органу на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Згідно з частинами другою, третьою статті 81 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України, у редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.
Відповідно до частин першої, п`ятої статті 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.
Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.
Згідно із пунктом 1 частини першої статті 110 ЦК України юридична особа ліквідується за рішенням її учасників або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі у зв`язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами.
Колегія суддів зазначає, що ліквідація юридичної особи публічного права, на відміну від ліквідації юридичних осіб приватного права, має певні особливості, що обумовлені відмінностями в їхньому правовому статусі.
Правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) до іншого або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції (постанова Верховного Суду у від 12 червня 2018 року у справі № 2а-23895/09/1270).
Верховний Суд вже вирішував питання публічного правонаступництва для цілей визначення обставин припинення юридичної особи, які фактично відбулися у межах спірних правовідносин: ліквідація чи реорганізація (наприклад, постанови від 22 квітня 2021 року у справі № 440/395/20, від 17 червня 2021 року у справі № 240/455/20).
Відповідаючи на це питання, Верховний Суд виходив з того, що особливістю ліквідації державного органу як юридичної особи публічного права є те, що одночасно з його ліквідацією припиняється й реалізація державою функцій, покладених на цей орган.
Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою.
У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їхньої передачі іншим органам виконавчої влади.
Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що для вирішення питання про те, що саме мало місце - ліквідація юридичної особи публічного права чи її реорганізація, необхідно надати оцінку правовому акту, який став підставою ліквідації, зокрема на предмет того, чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший державний орган виконавчої влади.
Підґрунтям такого підходу є правова позиція Верховного Суду України, сформована у постановах від 17 жовтня 2011 року у справі № 21-237а11, від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 27 травня 2014 року у справі № 21-108а14, від 28 жовтня 2014 року у справа №21-484а14, від 19 січня 2016 року у справі №810/1783/13-а, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган мова йде фактично про його реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Ця позиція підтримана Верховним Судом, зокрема, у постановах від 12 грудня 2018 року у справі № 826/25887/15, від 17 липня 2019 року у справі № 820/2932/16, від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 13 січня 2011 по справі "Чуйкіна проти України" (заява № 28924/04), яке набуло статусу остаточного 13 квітня 2011 року, установив, що ліквідація державної установи без правонаступництва не може звільнити державу від необхідності виконання рішення щодо ліквідованого органу. Суд також зазначив, що "інший висновок дозволить державі використовувати такий підхід, щоб уникати сплати боргів своїх органів, особливо беручи до уваги те, що потреби, які змінюються, змушують державу часто змінювати свою організаційну структуру, включаючи формування нових органів та ліквідацію старих".
У постанові від 22 січня 2020 року у справі № 2а-15057/09/2670 Верховний Суд указав, що публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому, обов`язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.
У цьому разі, при реорганізації до правонаступника переходять права та обов`язки юридичної особи, які стосуються не лише майнових правовідносин, але і правовідносин з приводу проходження публічної служби, зокрема, в частині продовження дії трудового договору з працівниками.
Такий підхід ґрунтується на конституційних принципах безперервності процесу державного управління та відповідальності держави перед людиною за свою діяльність.
Як встановлено судом, постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року № 893 вирішено зокрема: ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з додатком, до якого у тому числі, включено Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.
Абзацом 3 п. 2 постанови кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року № 893 встановлено, що територіальні органи ДПС України, що ліквідуються відповідно до п.1 цієї постанови, продовжують здійснювати свої повноваження та функції до утворення ДПС України територіальних органів згідно з абз. 4 п. 3 цієї постанови та прийняття рішення про можливість забезпечення здійснення такими органами повноважень та функцій територіальних органів. що ліквідуються. Таке рішення приймається ДПС України після здійснення заходів, пов`язаних із внесенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань даних про територіальні органи ДПС України. що будуть утворені згідно з абз. 4 п. 3 цієї постанови, як відокремлені підрозділи юридичної особи публічного права, затвердженням положень про них, структур, штатних розписів, та заповненням 30 % вакансій.
Абзацем 4 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року № 893 закріплено, що права та обов`язки територіальних органів ДПС України, що ліквідуються відповідно до п. 1 цієї постанови, переходять ДПС України та її територіальним органам.
Наказом ДПС України від 30.09.2020 року № 529 утворено як відокремлені підрозділи ДПС України територіальні органи за переліком згідно з додатком, до якого, зокрема, включено Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі.
Наказом ДПС України від 24.12.2020 року № 755 розпочато з 01.01.2021 року здійснення територіальними органами ДПС України. утвореними як її відокремлені підрозділи, повноважень і функцій територіальних органів ДПС України, що ліквідуються відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 року № 893.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що фактично відбулася реорганізація територіального органу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі як юридичної особи публічного права, а не його ліквідація. До правонаступника - Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, як відокремленого підрозділу Державної податкової служби України перейшли як функції та повноваження щодо реалізації державної політики у відповідних сферах, так і майнові права та обов`язки цієї юридичної особи, що припиняється.
Таким чином, доводи апеляційної скарги в частині ліквідації  юридичної особи у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі не знаходять своє підтвердження, а висновки суду першої інстанції у цій частині відповідають встановленим обставинам справи.
Водночас, надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції в частині неправомірності процедури звільнення позивача, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частиною п`ятою статті 40 КЗпП України (у редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-IX), особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Необхідно зазначити, що Законом № 117-IX були внесені зміни до Закону № 889-VII, якими визначено зокрема особливості припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, при цьому редакція статті 87 Закону № 889-VIIІ зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX, які набули чинності з 25 вересня 2019 року, була чинною на момент прийняття оскаржуваного наказу про звільнення та підлягала застосуванню.
При цьому колегія суддів враховує висновки, викладені зокрема у постанові Верховного Суду від 28 липня 2021 року (справа №640/11024/20).
Так, згідно вимог частини 2 статті 40 КзПП України, звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно вимог частини 2 статті 49-2 КзПП України, при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Водночас, Законом № 378-IX, який набрав чинності 02 лютого 2020 р. та був чинний на моент виникнення спірних правовідносин, ст. 49-2 КЗпП України була змінена шляхом доповнення новою частиною, такого змісту: "Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей:
про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів;
у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті;
не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень".
Крім того, частиною 3 статті 87 Закону № 889-VIII передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
З системного аналізу вищевказаних норм чинного законодавства колегією суддів вбачається, що законодавцем було встановлено особливий порядок звільнення державних службовців, у тому числі переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, для державних службовців у разі звільнення  у випадках змін в організації виробництва і праці не застосовується. Що стосується зобов`язання запропонувати усі вакантні посади, фактично такий обов`язок законодавчо було скасовано та встановлено право суб`єкта призначення або керівника державної служби пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).
Окремо колегія суддів звертає увагу, що частиною п`ятою статті 22 Закону № 889-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
За таких обставин, колегія суддів зазначає, що відповідачем було дотримано процедуру звільнення ОСОБА_1 , при цьому дійсно у відповідача на момент виникнення спірних правовідносин не було обов`язку запропонувати позивачу вакантні посади для подальшого проходження державної служби.
Посилання суду першої інстанції на подальше прийняття 23.02.2021р. ухвалений Закон України "Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби" № 1285-ІХ колегія суддів оцінює критично, оскільки норми, які змінилися внаслідок цих законодавчих змін не регулюють спірних правовідносин, оскільки вони набрали чинності у березні 2021 року, а тому застосування цих норм не є предметом правового аналізу у цій справі.
Водночас, колегія суддів зазначає, що положеннями частини першої статті 87 Закону №889-VIII чітко визначено перелік підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
При цьому пунктами 1 та 1-1 частини першої вказаної статті реорганізацію державного органу та його ліквідацію визначено як окремі самостійні підстави для припинення державної служби.
Окрім того, оскільки підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені Законом №889-VIII та згідно положень ст.5 Закону №889-VIII, послання на положення пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України в якості формулювання підстав для звільнення позивача є безпідставними.
Частиною третьою статті 235 КЗпП України передбачено обов`язок органу, який розглядає трудовий спір, змінити формулювання причини звільнення у випадку визнання її неправильною чи такою, що не відповідає чинному законодавству, вказавши причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідний пункт статті закону.
Відповідно до положень пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів»,  при  розгляді  справ  про  поновлення  на  роботі  судам необхідно з`ясувати,   з   яких   підстав   проведено   звільнення працівника  згідно  з  наказом  (розпорядженням)  і  перевіряти їх відповідність законові.
Суд не  в  праві  визнати  звільнення правильним,  виходячи з обставин, з  якими  власник  або   уповноважений   ним   орган  не пов`язували звільнення.   Якщо  обставинам,  які  стали  підставою звільнення, в наказі  (розпорядженні)  дана  неправильна  юридична кваліфікація, суд  може  змінити  формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.
Згідно висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 12 серпня 2021 року (справа № 826/20454/16), частина третя статті 235 КЗпП України застосовується у випадках, коли між сторонами існує спір щодо формулювання причини звільнення, зокрема якщо це формулювання не відповідає закону чи фактичним обставинам справи.
Суд ухвалює рішення про зміну формулювання причин звільнення виключно у тих випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, за умови коли підстава, за якою звільнено працівника, є законною, а неправильним є лише формулювання причин звільнення в наказі та трудовій книжці працівника.
Отже, встановивши, що фактичною підставою для звільнення позивача була реорганізація Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, а не його ліквідація, а також враховуючи, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих Законом №889-VIII, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для зміни формулювання причини звільнення ОСОБА_1 зазначеної в наказі про її звільнення.
При цьому колегія суддів враховує висновки, викладені зокрема у постанові Верховного Суду від 22 квітня 2021 року (справа № 440/395/20).
Водночас, оскільки відповідачем було дотримано порядок звільнення позивача, а зміна формулювання причин звільнення не тягне за собою поновлення працівника на роботі, решта позовних вимог не підлягає задоволенню.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового судового рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 року – задовольнити частково. 
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 липня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Змінити  формулювання причини звільнення ОСОБА_1 та вказати підставою для звільнення -  реорганізацію державного органу та п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу».
У задоволенні іншої частини позову – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                              М. П. Коваль

Суддя:                                                                                     О. О. Кравець

        Суддя:                                                                                     Л. Є. Зуєва