ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
29 листопада 2021 року
м. Київ
 
справа № 241/1510/16-к
провадження № 51-248км20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
особи відносно якої кримінальне
провадження закрито                              ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора 
ОСОБА_8 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 квітня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Володарського районного суду Донецької області від 2 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 213 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 
1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 550 грн.
 
На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
 
Згідно з вироком органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачено                      в тому, що він як фізична особа не будучи суб`єктом господарювання, який має дозвіл на здійснення операції з металобрухтом, порушуючи порядок здійснення операцій з брухтом чорних та кольорових металів, встановлений статтями 1, 4 Закону України від 5 травня 1999 року № 619-XIV «Про металобрухт», умисно, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, в період із січня по 11 квітня 2016 року на території колишньої свиноферми, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ДП «Ілліч-Агро Донбас» 
ПАТ «Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча» та яка перебуває оренді у фізичної особи ОСОБА_9 , організував незаконний пункт прийому металобрухту і здійснював незаконно прийом брухту чорних та кольорових металів у населення за готівкові кошти, тобто систематично порушував порядок здійснення операцій з металобрухтом.
 
11 квітня 2016 року в період часу з 14:50 до 15:50 працівники поліції в ході обшуку території колишньої свиноферми виявили незаконно створений пункт прийому металобрухту та вилучили напольні ваги ричажного типу (за допомогою них ОСОБА_6 зважував придбаний у населення брухт кольорових і чорних металів), а також зважував брухт чорного металу загальною вагою 1360 кг, кольорового металу загальною вагою 1 кг, мідних трубок і проволоки загальною вагою 1 кг, який 
ОСОБА_6 незаконно приймав у фізичних осіб.
 
Донецький апеляційний суд ухвалою від 17 жовтня 2019року вирок районного суду змінив. Виключив із мотивувальної частини вироку посилання суду на систематичне порушення ОСОБА_10 порядку здійснення операцій з металобрухтом, вчинення ним дій з організації незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту. В іншій частині вирок залишено без зміни.

Верховний Суд постановою від 9 квітня 2020 року скасував ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Донецький апеляційний суд ухвалою від 27 квітня 2021 року вирок Володарського районного суду Донецької області від 2 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасував, а кримінальне провадження щодо нього закрив на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) у зв`язку зі встановленням відсутності у його діях складу кримінального правопорушення.
 
Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Скаржиться на те, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, передбачений статтями 23, 404 КПК, та не дослідив доказів, яким суд першої інстанції надав оцінку та які поклав в основу обвинувального вироку. А тому вказує, що апеляційний суд безпосередньо не дослідивши цих доказів, не мав правових підстав давати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Засуджений та захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги і просили рішення апеляційної інстанції залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисника та засудженого, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокуроране підлягає задоволенню на таких підставах.
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про 
 
кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в касаційному порядку,                   і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
 
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.
 
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПКособа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачяться на її користь.
 
За змістом ст. 92 КПКобов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії  ОСОБА_6 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 1 ст. 213 ККяк здійснення фізичною особою прийому брухту кольорових і чорних металів та організацію незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту.
 
Апеляційний суд закрив кримінальне провадження щодо  ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що встановлено відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК.
 
Рішення суду апеляційної інстанцій є законним, обґрунтованим і вмотивованим з огляду на положення статей 370, 373 КПК та містить належні, достатні мотиви й підстави його постановлення, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними. 
 
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , ретельно перевірив викладені в ній доводи, взяв до уваги вказівки Верховного Суду та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність у діях  ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення. 
 
Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
 
Посилання прокурора на недотримання апеляційним судом приписівстатей 23, 404 КПК щодо безпосередності дослідження доказів у цьому кримінальному проваджені не свідчать, що судом допущені такі порушення закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
Згідно ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
 
Згідно вимог до обвинувального акта, зокрема передбачених п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, він повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
 
Згідно сталої судової практики важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків сторони обвинувачення, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.Відштовхуючись від зазначеного розуміння формулювання обвинувачення, слідчий, прокурор при викладенні даного блоку інформації мають виходити із кримінально-правової концепції розуміння складу злочину. Тобто, наведені фактичні дані в своїй сукупності повинні створювати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість співставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою (постанова Верховного Суду України від 24 листопада 
2016 року № 5-328кс16, постанова Верховного Суду від 22 вересня 2021 року 
№ 51-2638км20)
 
Однак, ні в обвинувальному акті, ні у встановлених судом першої інстанції обставинах кримінального правопорушення, не відображено будь-яких фактичних даних, що обвинувачений ОСОБА_6 здійснював без державної реєстрації операції з металобрухтом кольорових і чорних металів, систематично скуповував металобрухт у населення. Під час викладу в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не відображено будь-якого конкретного епізоду операцій з металобрухтом, які вчинив ОСОБА_6 ; не зазначено жодної конкретної особи, в якої останній скупив металобрухт; де, кому і за скільки реалізував цей металобрухт (чорних чи кольорових металів) з метою отримання фінансової вигоди. На що обгрунтовано звернув увагу суд апеляційної інстанції.
 
Стосовно організації пункту прийому металобрухту ОСОБА_6 , то у судовому рішенні суду першої інстанції відсутні посилання на конкретні події та докази, що він підшукав приміщення для пункту прийому брухту, саме він купив ваги, наймав робітників, фінансував прийом металобрухту або вчиняв інші дії, спрямовані на його створення, що також у свою чергу не може поза розумним сумнівом свідчити про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК.
 
Посилання прокурора, що судом апеляційної інстанції безпідставно не враховано показання свідків є необґрунтованими, оскільки вони повідомили фактичні обставини, які не відображені у обвинуваченні та не пред`являлись ОСОБА_6 з дотриманням вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК.
 
 Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду, що при правильній правовій кваліфікації злочину, передбаченого ст. 213 КК, необхідно, крім іншого, також врахувати, що в цих випадках йдеться про відсутність державної реєстрації, обов`язковість якої обумовлена тим, що особа здійснює відповідну діяльність, яка має загальні законодавчі ознаки підприємницької чи іншої господарської діяльності (статті 3, 42 Господарського кодексу України (далі ? ГК). Саме про таку діяльність йдеться у законодавчих визначеннях операцій з металобрухтом (ст. 1 Закону України «Про металобрухт»). Тому дії осіб, які не мають ознак такої діяльності, не є злочином.
 
Таким чином, до обставин, які відповідно до вимог ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, у цьому випадку належать і обставини, що свідчать про те, що діяльність ОСОБА_6 мала ознаки підприємництва.
 
Згідно зі ст. 42 ГК підприємництво ? самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
 
Крім того, за Законом України «Про металобрухт» операції з металобрухтом ? це заготівля, переробка, металургійна переробка брухту чорних і кольорових металів. Як зазначено в ст. 1 Закону України від 7 лютого 1991 року № 698-XII «Про підприємництво» підприємництвом визнається безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність із виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. 
 
Організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту – це сукупність дій з їх створення, а саме: підшукування приміщень, транспортних та фінансових засобів, співучасників, придбання необхідного обладнання, пошук і прийняття на роботу персоналу, розробка плану функціонування пункту, конспіративних заходів; об`єднання або узгодження дій співучасників тощо.
 
Для кваліфікації злочину за ст. 213 КК установлення факту здійснення зазначених у статті операцій є обов`язковим.
 
Аналізуючи наведені вимоги закону, колегія суддів апеляційного суду належним чином обґрунтувала свій висновок, що суд першої інстанції не взяв до уваги норм зазначених законів, не обґрунтував належно висновків про наявність у діях 
ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 213 КК.
 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ст. 404 КПК, для повторного повного дослідження доказів. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з фактичними обставинами встановленими судом першої інстанції, однак дав іншу юридичну оцінку, а тому застосована ним процедура не суперечила визначені у 
ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
 
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, суд касаційної інстанції не виявив таких порушень норм матеріального або процесуального права, які би зумовлювали безумовну зміну чи скасування судового рішення щодо ОСОБА_6 , а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає. 
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив: 
 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 27 квітня 2021 року залишити без зміни, акасаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 ? без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною                            та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                          ОСОБА_3