ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 р.	Справа № 520/4/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Мінаєвої О.М. ,  Калиновського В.А. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової служби України в особі Головного управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2021, головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В., м. Харків, повний текст складено 20.04.21 по справі № 520/4/21
за позовом Державної прикордонної служби України Східне регіональне управління Харківський прикордонний загін                     
до Державної податкової служби України в особі Головного управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України                                                 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
в с т а н о в и в:
04.01.2021 року позивач ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (далі – Харківський прикордонний загін) звернувся суду з позовом яким просить:
- визнати бездіяльність Головного управління ДПС у Харківській області протиправною щодо відмови у приманні-передаванні безхазяйного майна, а саме тютюнові вироби, які не мають акцизної марки, у кількості 13000 (тринадцять тисяч) пачок без акцизної марки: «ТУ-134» - 7000 (сім тисяч) пачок, «Донской табак» - 6000 (шість тисяч) пачок;
- зобов`язати Головне управління ДПС у Харківській області здійснити приймання-передавання від Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби України (військова частина НОМЕР_1 ) тютюнові вироби, які не мають акцизної марки, у кількості 13000 (тринадцять тисяч) пачок без акцизної марки: «ТУ-134» - 7000 (сім тисяч) пачок, «Донской табак» - 6000 (шість тисяч) пачок.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2021 року адміністративний позов ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) задоволено частково, а саме:
- зобов`язано Головне управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби повторно розглянути питання щодо приймання-передавання від Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби України (військова частина НОМЕР_1 ) тютюнові вироби, які не мають акцизної марки, у кількості 13000 (тринадцять тисяч) пачок без акцизної марки: «ТУ-134» - 7000 (сім тисяч) пачок, «Донской табак» - 6000 (шість тисяч) пачок, з урахуванням висновків суду даній справі.
У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач з посиланням на Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 25.08.1998 року № 1340 (далі – Порядок № 1340) зазначив, що вказаним Порядком прямо визначено суб`єкта, на якого покладено зобов`язання зі зберігання та вчинення подальших дій із вилученими тютюновими виробами без акцизних марок. Також відповідач зазначив про відсутність доказів звернення позивача до ГУ НП в Харківській області з приводу внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками складу злочину, передбаченого ст. 204 Кримінального кодексу України. 
Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду    першої інстанції, доводи    апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2021 року підлягає частковому скасуванню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 25.04.2020 року на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Держприкордонслужби України (військова частина НОМЕР_1 ) на напрямку н.п. Тополі (Україна) - н.п. Пригородні Тополі (РФ), інформаційна прикордонна табличка №100 виявлено тютюнові вироби у кількості 13000 (тринадцять тисяч) пачок без акцизної марки: «ТУ-134» - 7000 (сім тисяч) пачок, «Донской табак» - 6000 (шість тисяч) пачок.
Будь-яких осіб, причетних до переміщення тютюнових виробів не встановлено, тобто власник даного майна не відомий, про що тієї ж дати, відповідно до положень Порядку взаємодії органів Державної прикордонної служби України та Державної фіскальної служби України під час виявлення ознак порушень митних правил, а також виявлення майна, яке не має власника або власник якого невідомий, затвердженого    наказом МВС України та Міністерства фінансів України від 18.10.2018 №849/828, складено Акт про виявлення.
25.04.2020 року листом за № 21/4187 про дану подію повідомлено Головне управління ДФС у Харківській області, з клопотанням здійснити приймання-передавання майна за відповідним актом відповідно до вимог розділу IV Порядку взаємодії органів Державної прикордонної служби України та Державної фіскальної служби України під час виявлення ознак порушень митних правил, а також виявлення майна, яке не має власника або власник якого невідомий, затвердженого    наказом МВС України та Міністерства фінансів України від 18.10.2018 року № 849/828 (далі – Порядок № 849/828), до повідомлення додано Акт про виявлення (а.с.34-35).
Будь-якої дії щодо приймання-передавання вказаного майна, або листа про розгляд повідомлення від 25.05.2020 року за № 21/4187 від Головного управління ДФС у Харківській області на адресу Харківського прикордонного загону не надходило.
22.05.2020 року листами за № 21/4989 та 07.06.2020 за № 21/5583 позивачем повторно направлено листи аналогічного змісту на адресу Головного управління ДФС у Харківській області та на адресу ГУ ДПС у Харківській області, яке є правонаступником Головного управління ДФС у Харківській області (а.с.36, 37).
12.06.2020 року за № 10288 на адресу позивача від Головного управління ДФС у Харківській області надійшов лист від 04.06.2020 року № 2234/7/20-97-03-06-04 про перенаправлення раніше надісланих повідомлень на адресу ГУ ДПС у Харківській області (а.с.38).
18.06.2020 року від Салтівського управління ГУ ДПС у Харківській області надійшло повідомлення № 10595, в якому зазначено про вжиття заходів з метою вирішення питання щодо приймання-передавання виявленого прикордонним нарядом майна (а.с.39).
28.07.2020 року листом за № 21/8403 позивачем на адресу ГУ ДПС у Харківській області повторно направлено повідомлення про передачу майна та повідомлено, що 03.08.2020 року о 11 год. 00 хв. виявлені тютюнові вироби будуть доставлені до Салтівського управління ГУ ДПС у Харківській області для здійснення процедури передачі та приймання відповідно до положень Порядку № 849/828 (а.с.42).
31.07.2020 року позивачем отримано відповідь на лист від 28.07.2020 року № 21/8403, у якому з посиланням на положення    ст. 216 КПК України    про делегування повноважень щодо здійснення кримінального провадження за ст. 204 КК України    слідчим підрозділам ГУ НП у Харківській області та Головного управління ДФС у Харківській області та з посиланням на приписи Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого    Постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 року № 1104    (далі -  Порядок № 1104), відповідачем вказано про відсутність відомостей про повідомлення відповідних правоохоронних органів про виявлені підакцизні товари та відкриття кримінального провадження із залученням до справи вилучених тютюнових виробів, що унеможливлює вирішення питання в межах чинного законодавства про визнання таких тютюнових виробів безхазяйними, у зв`язку із чим відсутні підстави для приймання вищевказаних тютюнових виробів Салтівським управлінням ГУ ДПС у Харківській області (а.с.40-41).
06.08.2020 року листом № 21/8655 Голові комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Харківській області полковнику податкової міліції Миколі Костенку спрямовано клопотання про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за    ст. 204 КК України відносно факту виявлення прикордонним нарядом тютюнових виробів на підставі КПК України, положень Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВК України від 06.11.2015 року № 1377 та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудового розслідування, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 року № 139 (а.с.43).
01.09.2020 року за вх. № 14323 позивачем отримано лист в.о. начальника, Голови комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Харківській області полковника податкової міліції Миколи Костенка, яким останній повідомив про відсутність у заяві достатніх даних у відомостях, які свідчили б про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК України, що охоплюються поняттям кримінального правопорушення, передбаченим ст. 11 КК України та відмовлено Харківському прикордонному загону у внесені відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та питання про приймання-передавання безхазяйного майна також не вирішено (а.с.44-45).
Не погоджуючись із зазначеним листом, позивач подав скаргу на бездіяльність органів ГУ ДФС у Харківській області та ГУ ДФС у Харківській області від 09.09.2020 року № 21/9854 до Київського районного суду м. Харкова (а.с.29-33).  
          Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 15.09.2020 року по справі № 953/148/21/20, скаргу начальника Харківського прикордонного загону Ковальчука Олега на бездіяльність ГУ ДФС у Харківській області та ГУ ДПС у Харківській області, що полягає у невнесенні відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, повернуто заявнику з підстав пропуску строку, визначеного ст. 304 КПК України (а.с.46-47).
Не погодившись із вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, яка ухвалою Харківського апеляційного суду від 20.11.2020 року повернута позивачу з підстав пропуску строку на подання апеляційної скарги (а.с.48-50).
Не погоджуючись з відмовою у приманні-передаванні безхазяйного майна, а саме тютюнових виробів, які не мають акцизної марки, у кількості 13000 (тринадцять тисяч) пачок без акцизної марки: «ТУ-134» - 7000 (сім тисяч) пачок, «Донской табак» - 6000 (шість тисяч) пачок, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність у контролюючого органу повноважень та обов`язків, відповідно до яких останній повинен здійснити примайння/передавання майна, що має власника або власник якого не відомий, а саме, тютюнових виробів «ТУ-134» у кількості 7000 пачок та «Донской табак» у кількості 6000  пачок та що відповідачем неправомірно відмовлено у такому прийманні/передаванні спірного безхазяйного майна. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльність ГУ ДПС у Харківській області, суд першої інстанції зазначив, що задоволення позовних вимог у цій частині не призведе до відновлення порушеного права позивача. Стосовно позовних вимог про зобов`язання відповідача здійснити приймання/передавання тютюнових виробів, суд першої інстанції прийшов до висновку щодо зобов`язання останнього повторно розглянути питання щодо приймання/передавання від позивача тютюнових виробів, оскільки у суду відсутні повноваження втручатись в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.
Колегія суддів частково погоджується із такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до    ст. 19 Конституції України    органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Згідно вимог ч. 2    ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження    надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням    принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням    необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України від 03.04.2003 року № 661-IV «Про Державну прикордонну службу України» (далі – Закон № 661-IV) на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканості державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.
Статтею 20 Закону № 661-IV визначені права Державної прикордонної служби України.
Відповідно до п. 33 ст. 20 Закону № 661-IV, органам, підрозділам, військовослужбовцям, а також працівникам Державної прикордонної служби України, які відповідно до їх службових обов`язків можуть залучатися до оперативно-службової діяльності, для виконання покладених на Державну прикордонну службу України завдань надається право у взаємодії з митними органами та іншими державними органами здійснювати заходи щодо недопущення незаконного переміщення через державний кордон України вантажів, стосовно яких законодавством встановлено заборони і обмеження, вилучати такі вантажі в разі здійснення спроби переміщення їх через державний кордон України або самостійно в ході проведення оперативно-розшукових заходів та передавати їх за призначенням у встановленому порядку.
Відповідно до п.п. 1 ст. 1 Податкового кодексу України (далі – ПК України) (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), ПК України    регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і збрів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Статтею 191 ПК України визначено функції контролюючих органів.
Підпунктом 191.1.14. п. 191.1 ст. 191 ПК України визначено, що до функції контролюючого органу віднесено здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контролю за їх цільовим використанням та забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері.
Відповідно до п. 215.1 ст. 215 ПК України до підакцизних товарів, окрім інших, належать тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну.
Згідно із п.п. 191.1.16. п. 191.1 ст. 191 ПК України встановлено, що контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері, окрім інших, обігу тютюнових виробів.
Крім того, відповідно до п.п. 191.1.23 п. 191.1 ст. 191 ПК України, контролюючі органи організовують роботу з виявлення, обліку, зберігання, оцінки та розпорядження безхазяйним майном та іншим майном, що переходить у власність держави, а також з обліку, попередньої оцінки, зберігання майна, вилученого та конфіскованого за порушення митного і податкового законодавства.
При цьому, положеннями    Закону № 661-IV, до повноважень органів Державної прикордонної служби України невіднесено здійснення процесуальних заходів з підакцизними товарами, а також повноваження щодо виявлення, обліку, зберігання, оцінки та розпорядження безхазяйним майном та іншим майном, вилученого та конфіскованого за порушення митного і податкового законодавства, а також обліку, попередньої оцінки, зберігання майна, вилученого та конфіскованого за порушення митного і податкового законодавства.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що нормами ПК України чітко передбачені функції контролюючого органу щодо контролю обігу підакцизних товарів, в даному випадку тютюнових виробів та встановлено функції останнього стосовно здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері тютюнових виробів, організації роботи з виявлення, обліку, зберігання, оцінки та розпорядження безхазяйним майном та іншим майном, що переходить у власність держави, а також обліку, попередньої оцінки, зберігання майна, вилученого та конфіскованого за порушення митного і податкового законодавства.
Відповідно до ст. 558 Митного кодексу України, п.п. 191.1.23 п. 191.1 ст. 191 розділу І ПК України, п. 33 ч. 1 ст. 20 Закону № 661-IV, з метою врегулювання порядку взаємодії органів (підрозділів) охорони державного кордону під час здійснення оперативно-службової діяльності з митницями та контролюючими органами, наказом МВС України та Міністерства фінансів України від 18.10.2018 року № 849/828 затверджено Порядок взаємодії органів Державної прикордонної служби України та Державної фіскальної служби України під час виявлення ознак порушень митних правил, а також виявлення майна, яке не має власника або власник якого невідомий (далі – Порядок № 849/828), який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13.11.2018 року за № 1290/32742.
Згідно вимог розділу IV Порядку № 849/828, яким визначено взаємодію службових осіб органів (підрозділів) охорони державного кордону та ГУ ДФС під час виявлення майна, яке не має власника або власник якого невідомий, п. 1 якого передбачено, що службова особа органу (підрозділу) охорони державного кордону в разі виявлення під час оперативно-службової діяльності в пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон, контрольному пункті в`їзду-виїзду, контрольованому прикордонному районі майна, яке не має власника або власник якого невідомий (далі - майно): вживає заходів щодо збереження майна; негайно інформує відповідний центр управління службою із зазначенням часу та обставин виявлення майна; складає акт про виявлення з детальним описом майна, що чітко його ідентифікує, та забезпечує подальше його збереження до прибуття адміністративно-оперативної групи; передає майно та акт про виявлення (з відміткою про передавання) адміністративно-оперативній групі.
Центр управління службою відділу прикордонної служби негайно, але не пізніше ніж через 30 хвилин з моменту отримання повідомлення про виявлення майна, про час та обставини його виявлення доповідає начальнику відділу прикордонної служби та інформує ГУ ДФС, що знаходиться на адміністративній території, на якій його виявлено, а також центр управління службою органу охорони державного кордону (п. 2 Розділу IV Порядку № 849/828).
Начальник відділу прикордонної служби організовує та забезпечує: прибуття до місця виявлення майна адміністративно-оперативної групи; транспортування та зберігання майна; доставлення та передавання майна до відповідного ГУ ДФС (п. 3 Розділу IV Порядку № 849/828).
Пунктом 4 Розділу IV Порядку № 849/828 передбачено, що адміністративно-оперативна група після прибуття до місця виявлення майна: приймає від службової особи органу (підрозділу) охорони державного кордону майно та акт про виявлення (з відміткою про передавання та приймання); здійснює доставлення майна до відповідного підрозділу охорони державного кордону.
Доставлення та передавання майна здійснюється щомісяця або з іншою періодичністю залежно від кількості накопиченого майна, але не пізніше 10 числа першого місяця наступного кварталу (п. 5 Розділу IV Порядку № 849/828).
Керівник (його заступник) або уповноважена особа ГУ ДФС не пізніше наступного дня після передання органом (підрозділом) охорони державного кордону майна забезпечує: постановку майна на облік та з урахуванням специфіки майна приймає рішення щодо його передання на зберігання; організацію подальшої роботи щодо поводження з майном відповідно до чинного законодавства (п. 6 Розділу IV Порядку № 849/828).
Пунктом 7 Розділу IV Порядку № 849/828 визначено, що посадова особа ГУ ДФС, яка отримала доручення про постановку майна на облік, приймає від службових осіб органу (підрозділу) охорони державного кордону виявлене майно в день його доставлення, але не пізніше трьох годин з моменту доставлення.
Передавання відділом прикордонної служби майна представникам ГУ ДФС оформлюється актом приймання-передавання (додаток 2), що складається у двох примірниках, один з яких залишається в ГУ ДФС, а інший передається інформаційно-аналітичному підрозділу органу охорони державного кордону для формування звітності, зберігання та взаємозвірок.
До акта приймання-передавання долучається копія акта про виявлення. У разі невідповідності стану та кількості майна, зазначеного в акті про виявлення, доставленому майну установлена невідповідність фіксується в акті прнймання-передавання.
Додатком 1 до Порядку № 849/828 встановлено форму акта про виявлення, який у відповідності до п. 1. Розділу ІІ вказаного порядку складається в разі виявлення під час здійснення оперативно-службової діяльності поза пунктом пропуску (пунктом контролю) через державний кордон України, поза контрольним пунктом в`їзду-виїзду осіб, у діях яких вбачаються ознаки порушення митних правил.
Додатком 2 до Порядку № 849/828 встановлено форму акта приймання-передавання, який у відповідності до абз 2 п. 7 Розділу IV Порядку № 849/828 складається в разі передавання відділом прикордонної служби майна представникам ГУ ДФС під час його виявлення, яке не має власника або власник якого невідомий.
З системного аналізу наведених приписів вбачається, що спеціальним нормативно-правовим актом, яким врегульовано алгоритм дій органів Державної прикордонної служби України під час виявлення майна, яке не має власника або власник якого невідомий та яким  встановлено форми актів послідовності таких дій у разі виявлення ознак порушень митних правил, є Порядок № 849/828.
Колегією суддів встановлено, що звертаючись до контролюючого органу листом від 25.04.2020 року № 21/4187, позивач діяв в межах встановлених приписів Порядку № 849/828 та просив здійснити приймання-передавання майна за відповідним актом, як це визначено положеннями розділу IV вказаного Порядку.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність з боку контролюючого органу вчинення дій, передбачених розділом ІІІ Порядку № 849/828, яким встановлений алгоритм дій щодо реагування на повідомлення органу (підрозділу) охорони державного кордону після отримання інформації про виявлення ознак порушення митних правил.
Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги про незастосування судом першої інстанції Порядку № 1340 безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до п.п. 15 п. 1 Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 25.08.1998 року № 1340 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), його дія поширюється на товари, які були виявлені (знайдені) під час здійснення митного контролю в зонах митного контролю і власник яких невідомий.
Згідно з п. 2 Порядку № 1340,     облік, попередня оцінка, а також відповідальність за зберігання майна, зазначеного у    пункті 1    цього Порядку, до передачі його для подальшого розпорядження відповідно до    пункту 9    цього Порядку покладаються на органи (суб`єкти господарювання), що здійснили вилучення або зберігають його.
Порядок зберігання майна, на яке накладено арешт під час кримінального провадження, регулюється кримінальним процесуальним законодавством.
Відповідно до п. 3 Порядку № 1340, майно зазначене у пункті 1 цього Порядку, зберігається органами (суб`єктами господарювання) у власних орендованих спеціально обладнаних приміщеннях (на майданчиках) або передається ними для зберігання іншим організаціям за договорами.
Тютюнові вироби, спирт етиловий, алкогольні напої, обладнання для промислового виробництва спирту етилового, алкогольних напоїв, прилади для незаконного виготовлення спирту етилового, алкогольних напоїв, виробнича, транспортна, споживча тара (упаковка), етикетки, корки, засоби закупорки, марки акцизного податку (у тому числі підроблені) зберігаються органами, що здійснили їх вилучення, у місцях зберігання, відомості про місцезнаходження яких внесені до Єдиного державного реєстру місць зберігання, а така продукція, що перебуває під митним контролем, у встановлених законом випадках може також зберігатися на складах митниць.
Отже, зі змісту наведеної норми випливає, що тютюнові вироби зберігаються органом, який здійснив їх вилучення у місцях зберігання, відомості про місцезнаходження яких віднесені до Єдиного державного реєстру місць зберігання.
При цьому, матеріалами справи встановлено та не заперечується сторонами, що тютюнові вироби було не вилучено, а виявлено, що підтверджується актом виявлення від 25.04.2021 року (а.с.35).
Зі змісту пояснень позивача вбачається, що у відповідності п.п. 1, 3 розділу IV Порядку № 849/828, збереження тютюнових виробів забезпечено в службовому приміщенні на території військового містечка відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: Харківська обл., Дворічанський район, станція Тополі, вул. Центральна, 7, разом з цим, вказане приміщення не входить до переліку місць зберігання тютюнових виробів, визначеному у Єдиному державному реєстрі місць зберігання тютюнових виробів. Отже, у позивача відсутнє зареєстроване місце зберігання тютюнових виробів.
Колегія суддів зазначає, що нормами ПК України передбачені функції контролюючого органу щодо контролю обігу підакцизних товарів, в даному випадку тютюнових виробів та встановлено функції останнього стосовно здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері тютюнових виробів, організації роботи з виявлення, обліку, зберігання, оцінки та розпорядження безхазяйним майном та іншим майном, що переходить у власність держави, а також обліку, попередньої оцінки, зберігання майна, вилученого та конфіскованого за порушення митного і податкового законодавства.
На виконання саме визначених ст. 191 ПК України повноважень податкового органу, прийнято Порядок № 849/828, розділом IV якого передбачено, що керівник (його заступники) або уповноважена особа ГУ ДФС не пізніше наступного дня після передання органом (підрозділом) охорони державного кордону майна забезпечує постановку майна на облік та з урахуванням специфіки майна приймає рішення щодо його передання на зберігання та організацію подальшої роботи щодо поводження з майном відповідно до чинного законодавства.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідності до Порядку № 849/828, обов`язок постановки вказаного майна на облік та організація подальшої роботи щодо поводження з вказаним майном лежить на посадових особах податкового органу. 
Посилання відповідача на те, що позивачем не вжито вичерпних заходів з метою ініціювання відкриття кримінального провадження та залучення відповідних тютюнових виробів у якості речових доказів, колегія суддів не бере до уваги, оскільки предметом даного позову є визнання бездіяльності протиправною щодо відмови у прийманні-передаванні безхазяйного майна, а не оскарження дій відповідача про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за    ст. 204 КК України    по факту виявлення тютюнових виробів 25.04.2020 року на ділянці відповідальності позивача, що підлягають вирішенню в порядку кримінального процесуального законодавства, тобто, правовідносини з оскарження дій відповідача щодо невжиття заходів по повідомленню про кримінальне правопорушення унормовано    КПК України, який визначає комплекс заходів з розслідування злочинів та притягнення до кримінальної відповідача суб`єктів злочину та за своїми ознаками є зовсім іншим предметом, що вирішується    нормами КПК України.
Крім того, твердження апелянта з посиланням на п. 4 Порядку № 1104 щодо зберігання речових доказів до передачі їх суду в органі, у складі якого функціонує слідчий підрозділ колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до п. 1 вказаного Порядку, останній визначає правила зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, та схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження. При цьому, листом від 01.09.2020 року за вх. № 14323 за підписом в.о. начальника, Голови комісії з реорганізації Головного управління ДФС у Харківській області, позивача повідомлено про відсутність у його заяві достатніх даних у відомостях, які свідчили б про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК України, що охоплюються поняттям кримінального правопорушення, передбаченим ст. 11 КК України та відмовлено Харківському прикордонному загону у внесені відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та питання про приймання-передавання безхазяйного майна.
Як зазначалося вище, предметом оскарження у цій справі є визнання бездіяльності контролюючого органу протиправною, яка полягає у відмові в прийманні-передаванні  безхазяйного майна, а саме тютюнових виробів, які не мають акцизної марки, у кількості 13000 пачок без акцизної марки: «ТУ-134» - 7000 пачок, «Донской табак» - 6000 пачок.
Протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі    закону    та/або іншого нормативно-правового акту віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
З огляду на наведене, з`ясувавши характер спірних правовідносин, характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний позивачем спосіб, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що порушене право позивача має бути відновлено шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути цю вимогу та вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, відповідно до законодавства та з урахуванням висновків суду.    
Відповідно до ст.    242 КАС України    рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судомвідповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.    
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на    підставі    повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам    ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача колегією суддів не встановлено.
Відповідно до ч. 1    ст. 315 КАС України    за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення-без змін.
Згідно зі    ст. 316 КАС України    суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення,    рішення або ухвалу-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове    рішення з додержанням норм матеріального і процесуального .
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, яке є обґрунтованим, прийняте на підставі з`ясованих та встановлених обставинах справи з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу ГУ ДПС у Харківській області без задоволення, а судове рішення без змін.
Інші доводи сторін на висновки колегії суддів не впливають.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).  
          На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної податкової служби України в особі Головного управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.04.2021 по справі №520/4/21 залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Я.М. Макаренко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	О.М. Мінаєва    В.А. Калиновський   	
          Повний текст постанови складено  04.11.2021 року