П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 листопада 2021 року
м. Київ
 
справа №756/16276/20
провадження № 51-3849км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
потерпілого                                                ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 06 травня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Лебедівки Вишгородського району Київської області, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Вишгородського районного суду Київської області від 07 лютого 2020 року за ч. 2 ст. 263 КК,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 06 травня 2021 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін. 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_7 13 листопада 2020 року приблизно о 22:37, перебуваючи поряд із зупинкою громадського транспорту, що за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 26/2, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, підбіг до ОСОБА_6 , та погрожуючи останньому застосуванням сокири, почав вимагати у нього грошові кошти. ОСОБА_6 , сприймаючи погрози ОСОБА_7 як реальні, усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров`я, віддав останньому гаманець із грошима у сумі 1 275 грн, після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_7 відволікся, втік з місця вчинення нападу. Внаслідок вчинення злочину ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_6 майнову шкоду на суму 1 275 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду, не врахував характеру та ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, даних про особу обвинуваченого, який, будучи раніше засудженим, через невеликий проміжок часу (9 місяців) вчинив новий умисний корисливий злочин, тобто не став на шлях виправлення, а також повною мірою не врахував наявність обтяжуючої обставини – рецидив злочину. Необґрунтованими, на думку прокурора, є і висновки судів попередніх інстанцій про те, що на утриманні ОСОБА_7 перебуває малолітня дитина, оскільки вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Вказує, що застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання (ст. 75 КК) не зможе досягти мети покарання, виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги касаційної скарги, просив її задовольнити, а потерпілий та засуджений заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, вважали рішення судів попередніх інстанцій законними та обґрунтованими і просили залишити їх без зміни.
 
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, Суд під час оцінки касаційних доводів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами попередніх інстанцій.
Висновки судів обох інстанцій щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, та правильність кримінально-правової кваліфікації вчиненого у касаційній скарзі не заперечуються.
Доводи касаційної скарги прокурора зводяться до незгоди із застосуванням до ОСОБА_7 положень інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається із вироку місцевого суду, під час призначення покарання засудженому було враховано ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення злочину, відомості, які характеризують особу останнього, обставини, які пом`якшують (щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілому) та обтяжують покарання (рецидив злочинів).
Суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, за місцем проживання характеризується формально позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, має на утриманні малолітню дитину.
Враховуючи наведене, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, негативну оцінку останнім своїх дій та його щире розкаяння суд першої інстанції, дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, застосувавши до нього положення ст. 75 КК.
Сторона обвинувачення не погодилася із таким висновком місцевого суду та оскаржила вирок в апеляційному порядку у зв`язку із невідповідністю призначеного місцевим судом ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, яке, на переконання прокурора, є явно несправедливим через м`якість, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням положень ст. 75 КК.
В ході апеляційної перевірки суд апеляційної інстанції аргументи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність визнав неспроможними, погодившись із висновком місцевого суду в цій частині.
Однак колегія суддів вважає доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, слушними з огляду на таке.
Окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення засудженого від його відбування з випробуванням. Суд має належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши та оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що приписи ст. 75 КК застосовуються лише в тому разі, коли для цього є відповідні умови та підстави. 
З матеріалів цього кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , будучи особою раніше засудженою за вчинення умисного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК (вирок Вишгородського районного суду Київської областівід 7 листопада 2020 року), на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та через незначний проміжок часу (9 місяців), а саме 13 листопада 2020 року вчинив новий умисний корисливий злочин (розбій). Тобто засудженим вчинено новий умисний злочин в період, коли попередній злочин зберігав своє кримінально-правове значення.
Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, тобто у громадському місці приблизно о 22 год 37 хв, напав на потерпілого ОСОБА_6 , і погрожуючи застосуванням сокири, забрав у потерпілого майно (гаманець з грошима). Той факт, що діяння було вчинено засудженим у темну пору доби, полягало у застосуванні психічного насильства до потерпілого, обране засудженим знаряддя вчинення злочину – сокира, свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпечності вчиненого. 
ОСОБА_7 вчинено умисний насильницький корисливий злочин проти власності, який згідно зі ст. 12 КК належить до категорії тяжких. Засуджений з метою безпідставного, протиправного збагачення, шляхом застосування знаряддя, яким можна спричинити шкоду як для здоров`я, так і для життя потерпілого, після спливу 9 місяців з дня засудження за попередній злочин, вчинив новий злочин – напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого (розбій).
На переконання Суду, ні тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, ні наведені вище обставини його вчинення, ні характеристика особи ОСОБА_7 не дають підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням. 
Позиція потерпілого також не є вирішальною під час вирішення означеного питання судом, оскільки суд повинен обрати засудженому таке покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення. Окрім цього необхідно враховувати й те, що метою покарання є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим (спеціальна превенція), так і іншими особами (загальна превенція).
З оскаржуваної ухвали апеляційного суду вбачається, що залишаючи вирок місцевого суду без змін, апеляційний суд допустив формальний підхід до вирішення питань, порушених прокурором перед цим судом в апеляційній скарзі.
Верховний Суд вважає, що застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК є м`яким заходом примусу та не відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК. Звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не є достатнім і необхідним заходом для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду – необґрунтованими.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
 
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 06 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3