ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/479/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Колоколова С.І.
суддів: Головея В.М., Разюк Г.П.
секретар судового засідання: Глущенко Т.А.
за участю представників сторін: 
від позивача: Палиця А.В.  , ордер серія ОД  № 614568,  дата видачі: 27.10.21;  
від відповідача: не з`явився.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15"
на рішення Господарського суду Одеської області від „30” червня 2021р., повний текст якого складено та підписано „09” липня 2021р.
у справі № 916/479/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг"
до  Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15"
про стягнення 4423565грн. заборгованості,                                

головуючий суддя: Малярчук І.А.
місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

          Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.  
          В судовому засіданні  28.10.2021, згідно ст.233  ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Встановив:

У лютому 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" про стягнення з відповідача 4423565грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором на виконання субпідрядних робіт №СТ-291119 від 29.11.2019.
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 03.03.2021 відкрито провадження у справі №916/479/21.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 30.06.2021 у справі №916/479/21 (суддя Малярчук І.А.) позов задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Пересувна механізована колона №15” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Стройсервіс Юг” заборгованість у розмірі 4603061,87 грн та витрати на сплату судового збору у розмірі 69045,93 грн.
Судове рішення мотивоване доведеністю факту неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором на виконання субпідрядних робіт №СТ-291119 від 29.11.2019, що зумовлює правомірність заявлення вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю “Пересувна механізована колона №15” суми заборгованості.
Не погоджуючись з рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" звернулось з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить суд:
- поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 30.06.2021 у справі №916/479/21;
- прийняти до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" на рішення Господарського суду Одеської області від „30” червня 2021р. у справі № 916/479/21 та відкрити апеляційне провадження, зупинити дію оскаржуваного рішення;
- задовольнити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15".
Рішення Господарського суду Одеської області від „30” червня 2021р. у справі № 916/479/21 про стягнення з ТОВ "Пересувна механізована колона №15" 4423565грн. заборгованості та 66353,48 грн. судового збору – скасувати повністю.
В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг" – відмовити повністю.
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" судові витрати у розмірі 145    531 грн.;
- вирішити в порядку ст. 267 ГПК України питання щодо залучення у справу: Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй Імперія» (код ЄДРПОУ  42846419) в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору (на стороні позивача) та Фізичної особи-підприємця Куриленка Олега Леонідовича в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача;
- розглянути клопотання про прийняття судом до розгляду і долучення до матеріалів справи №916/479/21 документів, що описані в мотивувальній частині скарги, щодо яких надано обґрунтування неможливості їх подання у визначений ст. 80 ГПК України строк, та клопотання щодо витребування певних документів з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз та/або прокуратури Одеської області.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги скаржник посилається на те, що оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 30.06.2021 суперечить вимогам верховенства права і закону, при його ухваленні судом неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права, воно не повною мірою ґрунтується на всіх досліджених судом доказах і встановлених обставинах, винесено без належної оцінки всіх аргументів відповідача, що призвело до ухвалення незаконного рішення про задоволення позовних вимог.
Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що Господарським судом Одеським судом станом на 30.06.2021 року:
- не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а саме щодо передачі генпідрядником (позивачем) субпідряднику проектно-кошторисної документації, фронту робіт та виконання будівництва на будівельному майданчику: об`єкт «Школа на 250 учнів село Ставрове Окнянського району Одеської області»; умов, за яких здійснювався замовником і генеральним підрядником контроль якості та обсягів будівництва виконаного Субпідрядником ТОВ "Пересувна механізована колона №15"; щодо правових підстав та фактичної участі в проведенні будівельних робіт на Об`єкті ТОВ «Строй Імперія»; результатів судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42020160000000343 від 23.03.2020 року, на яку посилався позивач в обґрунтування своїх вимог та власне досудового розслідування;
- не доведено обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими (які такими не стали), зокрема, щодо підписання чи не підписання генпідрядником ТОВ «Стройсервіс ЮГ» актів виконаних робіт за квітень, червень 2020 року, переданих йому субпідрядником;
- висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції, не відповідають встановленим обставинам справи (наявність проектно-кошторисної документації – «Школа на 250 учнів село Ставрове Окнянського району Одеської області», розробленої генеральним проектувальником, спонукала суд до висновку про її достатність для ефективного виконання робіт субпідрядником і оцінки їх вартості генпідрядником та замовником);
- неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема, внаслідок неправильного тлумачення закону – окремих положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затв. Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року; постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» та не застосовано закони, підзаконні акти, які підлягали застосуванню, як-то: Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закон України «Про архітектурну діяльність» Закон України «Про публічні закупівлі», Закон України «Про будівельні норми», Закон України «Про ціни й ціноутворення»; Порядок державного фінансування капітального будівництва, затв. постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 року (з подальшими змінами); «Порядок  розроблення проектної документації на будівництво об`єктів», затв. Наказом Мінрегіонбуду та житло комунгоспу України №45 від 16.05.2011р. (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2011 за №651/19389); ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», які регулюють правовідносини, що виникли між сторонами цього господарського спору.
Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не дотримався норм процесуального права, зокрема, ст. 86 ГПК України щодо оцінки доказів – не навів мотиви через які він не приймає докази, подані позивачем та відхиляє докази, що були надані відповідачем; також безпідставно застосував положення ч.4 ст. 75 ГПК України (щодо звільнення позивача від доказування фактів, встановлених іншим рішенням суду) і водночас  - не врахував приписи ч.7 ст. 75 ГПК (щодо необов`язкової правової оцінки певному факту, яка надана судом при розгляді іншої справи.
Також, скаржник зазначає, що Господарський суд Одеської області в оскаржуваному рішенні відступив від правових позицій Верховного Суду пр. розгляді господарських спорів, що випливають із подібних правовідносин, зокрема щодо застосування ст.ст. 11,525,526, 625-632, 837-854, 875-882 Цивільного кодексу України та ст.ст. 193, 318-321 ГК України, які викладено в постановах: Великої Палати Верхового Суду від 05.06.2018 у справі №523/6003/14-ц, Касаційного господарського суду Верховного Суду від 07.10.2020 справа №902/1110/15 та від 05.10.2020 справі 904/2082/19, Касаційного господарського суду Верховного Суду від 10.06.2020 справа №910/8278/19, 05.02.2020 справа №904/2082/19, 21.08.2019 справа №917/1489/18, 05.12.2019 справа №911/2862/18, від 28.05.2020 справа №904/2029/19, 14.07.2021 справа №911/1981/20, 05.03.2020 справа №925/460/17.
Враховуючи очевидну неповноту з`ясування судом першої інстанції обставин, які мають значення для правильного вирішення справи №916/479/21, скаржник просить також Південно-західний апеляційний  господарський суд встановити нові обставини, а саме:
- факт передачі генпідрядником (позивачем) субпідряднику (відповідачу) у грудні 2019 року проектно-кошторисної документації на об`єкт забудови «Школа на 250 учнів село Ставрове Окнянського району Одеської області», затверджено замовником будівництва  - Департаментом фінансів Одеської обласної державної адміністрації; передачі генеральним підрядником ТОВ «ПМК №15» фронту робіт та виконання останнім видів і обсягів робіт на будівельному  майданчику, визначених в Актах виконаних робіт форми КБ-2в за квітень та червень 2020 року;
- обставини, за яких здійснювався Замовником і генеральним підрядником контроль якості та обсягів будівництва виконаного Субпідрядником ТОВ "Пересувна механізована колона №15", зокрема здійснення за дорученням Замовника – авторського нагляду головним проектантом ДРПВІ «Укрпівдендіпроводгосп» та технічного нагляду інженером-фахівцем Куреленком Олегом Леонідовичем; заповнення документів, в яких відображалися їх результати;
- факти підписання генпідрядником ТОВ «Стройсервіс ЮГ» актів виконаних робіт за квітень і червень 2020 року, переданих йому субпідрядником ТОВ «ПМК №15»;
 - результат судової будівельно-технічної експертизи, викладеної у Висновку експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз №20-2394 від 27.10.2020 року щодо визначення об`ємів та видів робіт виконаних у 1 півріччі 2020 року на Об`єкті забудови: «Школа на 250 учнів село Ставрове Окнянського району Одеської області» та яку проведено у кримінальному провадженні №42020160000000343, на що  посилався позивач в обґрунтування своїх вимог;
- факт закриття кримінального провадження №42020160000000343 від 20.03.2002, учасником якого було ТОВ  «Стройсервіс ЮГ», що знаходилося у договірних відносинах із відповідачем та результати господарської діяльності яких перевірялися у ході досудового слідства.
Вказані обставини не можу бути об`єктивно встановлено судом апеляційної інстанції без долучення до матеріалів справи в якості доказів, письмових документів, що було витребувано стороною відповідача після постановлення судом першої інстанції оскаржуваного рішення та наявності поважних причин їх неподання до суду у визначений процесуальним законом термін, а також без витребування апеляційних судом документів, про існування яких представникам сторін не було відомо та які мають суттєве значення для правильного вирішення цього спору.
Тому, разом з апеляційною скаргою відповідачем подано два клопотання з цих питань: клопотання про долучення доказів та клопотання про витребування доказів.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено. Поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" строк на апеляційне оскарження. Зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 30.06.2021 року у справі № 916/479/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" на рішення Господарського суду Одеської області від „30” червня 2021р. у справі № 916/479/21. Призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15"  на 28 жовтня 2021 року о 10:30 год.
Крім того, у вказаній ухвалі суду вказано, що клопотання скаржника про: залучення третіх осіб, прийняття судом до розгляду і долучення до матеріалів справи №916/479/21 документів, будуть розглянуті колегіє суддів в судовому засіданні при розгляді справи по суті.
07.09.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" надійшла заява щодо розгляду клопотання про витребування доказів, відповідно до якої скаржник просить розглянути клопотання щодо витребування доказів з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України  на стадії підготовки справи №916/479/21 до апеляційного розгляду та задовольнити його.
24.09.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг" надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідно до якого позивач вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає в повному обсязі.
21.10.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" надійшла заява щодо розгляду клопотання про витребування доказів (повторна), відповідно до якої скаржник просить розглянути клопотання щодо витребування доказів з Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України  на стадії підготовки справи №916/479/21 до апеляційного розгляду та задовольнити його; про прийняте рішення повідомити скаржника в установленому законом порядку.
27.10.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс Юг" надійшло заперечення на клопотання про долучення документів до матеріалів справи, залучення осіб та витребування документів.
27.10.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" надійшло клопотання щодо відкладення  розгляду справи у зв`язку із перебуванням на стаціонарному лікуванні  в кардіологічному відділенні представника скаржника – адвоката Оліянчук Ю.Г.
Розглянувши клопотання скаржника про відкладення розгляду справи, суд апеляційної інстанції вказує наступне.
Відповідно до ч.ч.11,12 ст.270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав осіб, які з`явилися до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника скаржника.          
Розглянувши клопотання скаржника про витребування документів, судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до 4. ст.74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Відповідно до ч.1,2 ст.81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні про витребування судом доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів); 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.
З огляду на викладене вище  колегія суддів зазначає, що право учасника судового процесу на звернення  до суду із тим або іншим клопотанням  повинно  бути реалізоване з дотриманням  положень процесуального законодавства, оскільки в іншому випадку  суд  залишає подане клопотання без розгляду. 
Варто зауважити, що в суді першої інстанції відповідачем не заявлялось відповідне клопотання, крім того не зазначено заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно та докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу. Також, заявником не наводяться причини неможливості отримати вказані докази, самостійно.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Оскільки скаржником не заявлялось вказане клопотання в суді першої інстанції та не доведено вищевказаних обставин, колегія суддів відмовляє в задоволенні клопотання про витребування додаткових документів.
Щодо клопотання скаржника про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю «Строй Імперія» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача та фізичної особи-підприємця Куриленка Олега Леонідовича в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача до участі у справі №916/479/21, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до приписів ст. 50  ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права та обов`язки, встановлені статтею 42 цього Кодексу. Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.
Відповідно до статті 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання. Підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на 30 днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.
Відповідно до пунктів 4,10 ч.2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд   вирішує питання про вступ у справу інших осіб, заміну неналежного відповідача, залучення співвідповідача, об`єднання справ і роз`єднання позовних вимог, прийняття зустрічного позову, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує заяви та клопотання учасників справи.
Отже процесуальним законом  чітко визначається, що усі клопотання  учасників справи за загальним правилом заявляються та розглядаються судом в підготовчому провадженні, а залучення до участі у справі третіх осіб може відбутися до закінчення  підготовчого провадження, в процесі підготовки справи до розгляду по суті.
Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Випадком, передбаченим ГПК України  за змістом ст. 119 ГПК України є поновлення пропущеного процесуального строку, встановленого законом, за клопотанням учасника справи  або продовження пропущеного процесуального строку, встановленого судом.
Скаржник таке клопотання  в порядку ст. 119 ГПК України не подавав, отже подане ним клопотання про залучення третіх осіб залишається судом апеляційної інстанції без розгляду.
Щодо клопотання скаржника про долучення до матеріалів справи №916/479/21 документів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У відповідності до ст.76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Зі змісту ст.77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Як вбачається з матеріалів справи та тексту рішення суду першої інстанції, документи, додані скаржником до апеляційної скарги, не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до частини 8 ст.80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у сказаний строк з причин, що не залежали від неї. Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.
За приписами ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Системний аналіз статей 80, 269 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у т.ч. апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких також покладений на учасника справи (у цьому випадку – відповідача). Вказаний висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2019 у справі №916/317/18 та від 22.05.2019 у справі №5011-15-10488-2012.
Так, в обґрунтування поважності причин неподання відповідних доказів апелянт зазначає:
- неповідомлення позивачем суду і відповідачу про фактичне підписання актів виконаних робіт за квітень 2020 року;
- перебування з травня 2020 по липень 2021 екземплярів субпідрядних Актів виконаних робіт за березень-червень 2020 та іншої виконавчої і кошторисної документації в матеріалах кримінального провадження №42020160000000343 від 23.03.2020 року, куди їх було долучено органом досудового розслідування в якості речових доказів після проведення слідчих дій;
- завершення 27.10.2020 судової будівельно-технічної експертизи по об`єкту «Школа на 250 учнів село Ставрове Окнянського району Одеської області», про що апелянту стало відомо лише у серпні 2021 року  - після закриття кримінального провадження №42020160000000343 ;
- знаходження частини доказів в матеріалах справи №916/1938/20, яка до липня 2021 року перебувала в Касаційному господарському суді Верховного Суду 
- неврахування судом першої інстанції доказів як доказів письмових документів, які надавалися відповідачем у справі №916/479/21 та які суд визнав недостатніми (неналежними), надавши їм протилежну оцінку.
За змістом ст. 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подавати докази, подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
В силу вимог ст. 169 Господарського процесуального кодексу України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.
Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в      підготовчому      провадженні або в інший строк, визначений судом (ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно зі ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі Пономарьов проти України).          Судова колегія звертає увагу, що під час розгляду по суті в Господарському суді Одеської області відповідач не був позбавлений можливості дізнатися про стан розгляду кримінального провадження №42020160000000343, яке триває з травня 2020 року та повідомити про це суд першої інстанції та не заявляв клопотання про продовження строку проведення підготовчого засідання з метою надання йому можливості надати відповідні докази.
Відповідно до ч.3, 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За таких обставин, у силу приписів ст.269 Господарського процесуального кодексу України підстав для прийняття додаткових доказів у суду апеляційної інстанції немає.
За таких обставин, судова колегія зазначає про відсутність підстав для визнання причин неподання додаткових доказів до суду – поважними. У зв`язку із зазначеним, судовою колегію не враховуються вказані документи при розгляді справи.
У судовому засіданні 28.10.2021 представник позивача надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки Господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вбачається з наявних матеріалів справи та встановлено господарським судом, 29.11.2019р. між ТОВ «Стройсервіс Юг» (Генпідрядник) та ТОВ «Пересувна механізована колона №15» (Субпідрядник) було укладено договір №СТ-291119 на виконання підрядних робіт, відповідно до умов якого Субпідрядник зобов`язується на замовлення Генпідрядника виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до п.1.2. цього Договору, що є його невід`ємною частиною, на об`єкті Генпідрядника, та передати виконані роботи Генпідряднику за Актом про прийняття виконаних робіт по Договору за формою КБ-2в, КБ-3, а Генпідрядник в свою чергу зобов`язується прийняти закінчені роботи та оплатити їх відповідно умов цього Договору. Місцезнаходження об`єкта: с. Ставрове, Окнянського району Одеської області, об`єкт: «Школа на 250 учнів в с. Ставрове Окнянського району Одеської області - будівництво». Склад, обсяги, об`єм, види визначаються: договірною ціною відповідно до розділу 2 цього Договору. Будь-які зміни до складу, обсягів, об`єму, виду, ціни та строків виконання робіт, ціни матеріалів і обладнання, а також умов фінансування, погоджуються сторонами шляхом підписання додаткових угод та внесенням змін до додатків до Договору, з відповідно і уточненням договірної ціни. Субпідрядник зобов`язується виконати роботи в межах договірної ціни по даному Договору і передати їх Генпідряднику. Договірна ціна є динамічною (п.п.1.1., 1.2., 1.3., 1.4. договору).
Договірна ціна по цьому Договору становить 5000000грн., у т.ч. ПДВ 20%. Генпідрядник протягом 3 (трьох) банківських днів з дати підписання Договору здійснює передоплату у розмірі 30% від договірної ціни, а саме 1500000грн. з урахуванням ПДВ 20%. Оплата за виконані роботи здійснюється протягом 3 (трьох) банківських днів після підписання Генпідрядником Актів виконаних робіт, за вирахуванням проценту авансу вказаного в п.2.2. Фінансування робіт та розрахунки між сторонами здійснюються шляхом перерахування Генпідрядником грошових коштів на поточний рахунок Субпідрядника у відповідності до п.п.2.2-2.3. цього Договору (п.п.2.1., 2.2., 2.3., 2.4. договору №СТ-291119 від 29.11.2019р.).
Відповідно до п.п.3.1., 3.2. договору №СТ-291119 від 29.11.2019р. Субпідрядник зобов`язується виконати всі роботи по Договору, згідно графіка виконання робіт та графіка фінансування. Дата початку робіт з моменту отримання авансового платежу від Генпідрядника та при умові передачі Субпідряднику будівельного майданчику, підготовленого для виконання будівельно-монтажних робіт, та наявності відповідних дозволів і ліцензій, якщо такі необхідні відповідно до діючого законодавства України згідно п.7.5. цього Договору. Датою закінчення робіт вважається дата їх фактичного закінчення та представлення Генпідряднику для прийняття та підписання Акту виконаних робіт. У випадку наявності у Генпідрядника об`єктивних зауважень, щодо якості виконання робіт Субпідрядником датою закінчення таких робіт буде вважатися дата усунення зауважень Генпідрядника, щодо наявних недоліків.
Субпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи (Акти виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3) і подає їх для погодження Генпідряднику у 2-х екземплярах. Генпідрядник протягом 3-х робочих днів після фактичного огляду результатів виконаних робіт та отримання 2-х екземплярів Актів виконаних робіт зобов`язаний або підписати такі Акти, або надати в письмовій формі аргументовану відмову в їх підписанні, зазначивши причини відмови в прийняті робіт та дій необхідних для усунення таких причин. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 3-х банківських днів з дня підписання Актів виконаних робіт Генпідрядником, за пропорційним вирахуванням фактичної суми сплаченої Генпідрядником Субпідряднику авансового платежу згідно з п.2.2. Договору. По завершенню робіт, якщо інше не передбачено Додатками до Договору, разом з Актом приймання виконаних будівельних робіт Субпідрядник надає Генпідряднику повний комплект виконавчої документації за звітний період. У разі виявлення обґрунтованих недоліків у роботі, Генпідрядник негайно повідомляє Субпідрядника про це та пропонує час та місце зустрічі для складання дефектного акту, в якому обов`язково фіксується дата виявлення дефекту і дата щодо його усунення. Для участі в складанні дефектного акта, узгодження порядку і строків усунення дефектів Субпідрядник зобов`язаний відрядити свого представника у одноденний термін (п.п.4.1., 4.2., 4.3. договору №СТ-291119 від 29.11.2019р.). 
Згідно п.14.5. договору №СТ-291119 від 29.11.2019р. договір, за згодою сторін, може бути розірваний достроково на підставах, викладених у ньому, а також: за рішенням суду; відсутності фінансування робіт, виявлення Генпідрядником недоцільності або неможливості інвестування коштів у об`єкт, у тому числі через обставини непереборної сили, а також за рішенням відповідних контролюючих органів.
02.03.2020р. між ТОВ «Стройсервіс Юг» (Генпідрядник) та ТОВ «Пересувна механізована колона №15» (Субпідрядник) було укладено додаткову угоду №1 до договору №СТ-291119 від 29.11.2019р., згідно якої сторонами досягнуто згоди про збільшення договірної ціни по Договору №СТ-291119 на виконання субпідрядних робіт від 29.11.2019р. У зв`язку з цим п.2.1. Договору змінено та викладено у наступній редакції: п.2.1.1. Договірна ціна по цьому Договору збільшується та складає всього 15000000грн., у т.ч. ПДВ 20%.
На виконання умов договору №СТ-291119 від 29.11.2019р. позивач сплатив на користь відповідача аванс за платіжними дорученнями №501 від 22.04.2020р. на суму 250000грн., №479 від 06.04.2020р. на суму 300000грн., №477 від 03.04.2020р. на суму 300000грн., №466 від 25.03.2020р. на суму 200000грн., №455 від 20.03.2020р. на суму 200000грн., №455 від 19.03.2020р. на суму 200000грн., №450 від 18.03.2020р. на суму 200000грн., №442 від 16.03.2020р. на суму 200000грн., №440 від 13.03.2020р. на суму 200000грн., №431 від 10.03.2020р. на суму 400000грн., №429 від 04.03.2020р. на суму 300000грн., №421 від 02.03.2020р. на суму 300000грн., №418 від 27.02.2020р. на суму 200000грн., №407 від 21.02.2020р. на суму 200000грн., №403 від 18.02.2020р. на суму 300000грн., №400 від 14.02.2020р. на суму 300000грн., №395 від 11.02.2020р. на суму 200000грн., №386 від 31.01.2020р. на суму 500000грн., №380 від 27.01.2020р. на суму 100000грн., №379 від 27.01.2020р. на суму 100000грн., №371 від 17.01.2020р. на суму 400000грн., №361 від 09.01.2020р. на суму 500000грн., №319 від 19.12.2019р. на суму 500000грн., №315 від 18.12.2019р. на суму 1000000грн. Загалом оплату проведено на суму 1350000грн. 
Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020р. відповідачем виконано роботи на суму 2926435грн. 
Листом №18/06/20 від 18.06.2020р. позивач повідомив відповідача про те, що 12.06.2020р. за адресою будівництва: «Школа на 250 учнів в с. Ставрове, Окнянського району Одеської області» за участю представника Субпідрядника - Катричко В.В. та у складі співробітників СБУ та прокуратури проводились слідчі дії з проведення будівельної експертизи, кримінальне провадження №42020160000000343. Метою проведення експертизи є виявлення недоліків під час здійснення будівельних робіт. Наразі, проведення експертизи ще не завершено, тому на даний момент генпідрядник не може дійти остаточного висновку про якість виконаних робіт, до того моменту, поки це не підтвердить висновок експерта, у зв`язку з чим генпідрядник не може підписати акти виконаних робіт. Також у вказаному листі позивач довів до відома відповідача про розірвання договору №СТ- 291119 на виконання субпідрядних робіт з 17.06.2020р., на підставі п.14.5. договору.
Відповідач подав до справи довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2020р. на суму 5302984,80грн., акти приймання виконаних будівельних робіт №№1, 2, 3, 4, 5, 6 за квітень 2020р., довідку про вартість виконаних будівельних робіт за червень 2020р. на суму 1013342,40грн., акти приймання виконаних будівельних робіт №№1, 2, 3, 4 за червень 2020 р., які не підписані з боку позивача. 
У листі №24/06/20 від 24.06.2020р. позивач відзначив, що отримав акти виконаних робіт, без конкретизації, які саме. 
Виконання функцій технічного нагляду за будівництво, на яке підрядився відповідач, здійснював ФОП Куриленко О.Л., на підставі договору №2 від 07.04.2020р., укладеного між останнім та Департаментом фінансів Одеської ОДА. 
Також відповідач до справи подав журнал авторського нагляду під час будівництва, розпочатий 02.12.2019р., фотофіксацію об`єкта будівництва, договір на здійснення авторського нагляду №20025 від 16.04.2020р., укладений Департаментом фінансів Одеської ОДА із Державним регіональним проектно-вишукувальним інститутом «Укрпівдендніпроводгосп» та супутні документи до нього.    
Позивач, на підтвердження своїх доводів щодо виконання частини робіт на об`єкті будівництва іншою субпідрядною організацією, подав до справи: договір підряду №1612 від 02.12.2019р., укладений між ТОВ «Стройсервіс Юг» та ТОВ «Строй Імперія», договірну ціну, календарний графік виконання робіт на об`єкті, локальні кошториси на будівельні роботи №1-1-1 (демонтажні роботи), №1-1-2 (на будівельні роботи по будівлі школи), №1-1-3 (на улаштування ліфтової шахти), №1-1-4 (на улаштування тренувального футбольного поля), №1-1-5 (на загальнобудівельні роботи), №1-1-6 (на загальнобудівельні роботи по складу вугілля), №№1-1-7, 1-1-8 (на улаштування дренажу), №№1-1-9, 1-1-10 (на будівництво колодязів та зливової каналізації), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2020р., акти приймання виконаних будівельних робіт №№1, 2, 3, загальний журнал робіт, акт звіряння розрахунків за 02.12.2019р. – 30.04.2020р. 
Генеральним підрядником будівництва «Школа на 250 учнів в с. Ставрове Окнянського району Одеської області» є ТОВ «Стройсервіс Юг» на підставі укладеного ним договору №31/11 від 14.11.2019р. із Департаментом фінансів Одеської ОДА, в підтвердження чого до справи подано вказаний договір із додатками до нього, договірну ціну, договір відповідального зберігання №1/04 від 06.05.2020р. із супутніми документами.     
У листі від 28.05.2021р. за вх.№05/28 ФОП Куриленко О.Л. повідомлено про наступне. Згідно до договору № 27 від 23.11.2017р. та договору №2 на здійснення технічного нагляду за будівництвом від 07.04.2020р., Куриленко О.Л. здійснював технічний нагляд на об`єкті будівництва: «Школа на 250 учнів в с. Ставрове Окнянського району Одеської області - будівництво". В період здійснення ним технічного нагляду протягом 2019-2020 року за вищезазначеним об`єктом будівництва йому не надавались для прийняття виконанні роботи та будь-які документи, які свідчили б про їх виконання ТОВ «СТРОЙ ІМПЕРІЯ», отже і технічний нагляд за виконанням робіт даним підприємством на зазначеному об`єкті будівництва не здійснював.           Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог та вважає, що доводи і вимоги скаржника, викладені в апеляційній скарзі, підлягають залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення залишенню без змін, виходячи з наступного.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Отже, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.
Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).
В силу статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).
Колегія суддів вбачає, що за своєю юридичною природою укладений між сторонами договір №СТ-291119 від 29.11.2019 є договором будівельного підряду (субпідряду).
Згідно з частинами першою, другою статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Частиною першою статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Отже, в силу вимог законодавства здійснення будівництва та пов`язаних з ним будівельних робіт за договором будівельного підряду підрядник проводить відповідно до проектної документації, що визначає обсяг, зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт, а також кошторису, що визначає ціну робіт і безпосередньо пов`язаний з технічною документацією. Вказані документи є обов`язковими та невід`ємними частинами цього договору.
Незалежно від того, яка зі сторін (замовник або підрядник) готує технічну документацію, а також кошторис, обидва ці документа підлягають обов`язковому узгодженню сторонами і після цього залишаються, як правило, незмінними до завершення будівництва. Підрядник має здійснювати будівництво і пов`язані з ним роботи відповідно до технічної документації, що визначає обсяг, зміст робіт і інші пропоновані до них вимоги, із кошторисом, що визначає ціну робіт. При цьому передбачається, що технічною документацією охоплюється весь комплекс робіт з будівництва, а в погодженому сторонами кошторисі враховані витрати на всі необхідні роботи.
Під кошторисом розуміються, зокрема, зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна.
Відповідно до частин першої-третьої статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
Частиною четвертою статті 180 Господарського кодексу України визначено, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ч.1 ст.843, ч.1 ст.844 ЦК України). 
В силу частини першої статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Частиною четвертою статті 879 Цивільного кодексу України визначено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.          Згідно з частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно з частиною першою статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Як зазначалось вище, 29.11.2019р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс ЮГ" ("Генпідрядник") та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" ("Субпідрядник") було укладено договір №СТ-291119, яким сторони погодили обов`язок відповідача виконати на користь позивача будівельно-монтажні роботи відповідно до пункту 1.2. цього договору, на об`єкті позивача та передати виконані роботи позивачу за актом про прийняття виконаних робіт по договору за формою КБ-2в, КБ-3, а позивач зобов`язався їх прийняти та оплатити. 
Відповідно до п.п.1.2., 1.3. договору №СТ-291119 від 29.11.2019р. склад, обсяги, об`єм, види визначаються договірною ціною відповідно до розділу 2 цього договору. Будь-які зміни до складу, обсягів, об`єму, виду, ціни та строків виконання робіт, ціни матеріалів і обладнання, а також умов фінансування погоджуються сторонами шляхом підписання додаткових угод та внесенням змін до додатків до договору з уточненням договірної ціни. За положеннями розділу 2 вказаного договору сторони погодили ціну договору, порядок розрахунків та фінансування робіт, але не погодили склад, обсяги, об`єм та види робіт, їх окремої вартості. Визначених положень договір не містить взагалі. Додаткових угод, які б визначали такі істотні умови, до справи сторонами не подано. 
Згідно постанови Південно-Західного апеляційного господарського суду від 28.04.2021р. по  справі №916/1938/20 за позовом ТОВ «ПМК №15» до ТОВ «Стройсервіс ЮГ» про стягнення 4603061,87грн., якою у задоволенні позову відмовлено, встановлено наступні обставини. «…На виконання договору №СТ-291119 від 29.11.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" було складено низку актів приймання виконаних будівельних робіт а саме: акт №1 за квітень 2020р. на суму 6940,80грн., акт №2 за квітень 2020р. на суму 398058грн., акт №3 за квітень 2020р. на суму 3418701,60грн., акт №4 за квітень 2020р. на суму 324144грн., акт №5 за квітень 2020р. на суму - 12426грн., акт №6 за квітень 2020р. на суму 1167566,40грн., акт №1 за червень 2020р. на суму 28904,40грн., акт №2 за червень 2020р. на суму 807976,80грн., акт №3 за червень 2020р. на суму 174903,60грн. та акт №4 за червень 2020р. на суму 1557,60грн… …Вищенаведені акти приймання виконаних будівельних робіт за квітень та червень 2020 року підписані Товариством з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" та містять проставлену Куриленком О.Л. (особа, яка здійснювала технічний нагляд за об`єктом будівництва) відмітку про підтвердження останнім обсягу робіт для складання генпідрядного акту КБ-2в, у той час як зі сторони Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс ЮГ" дані акти не підписані. Водночас у матеріалах справи наявна підписана сторонами та скріплена печатками останніх довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року на суму 2926435 грн… …На виконання договору №СТ-291119 від 29.11.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Стройсервіс ЮГ" перерахувало на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" грошові кошти у загальній сумі 7350000 грн, про що свідчить копія виписки по банківському рахунку позивача… …Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що у матеріалах справи відсутня та учасниками справи до місцевого господарського суду не подано узгодженої сторонами проектно-кошторисної документації до договору №СТ-291119 від 29.11.2019, яка в силу вимог закону повинна бути належним підтвердженням факту доручення відповідачем позивачу виконання конкретного складу (обсягу, об`єму) будівельних робіт з визначенням вартості кожного виду цих робіт. В судовому засіданні судом апеляційної інстанції встановлено, що кошторис між сторонами не був узгоджений, позивач має примірник кошторису, який підписаний ним в односторонньому порядку…».            За приписами частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду, зокрема, в господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Згідно висновку Верховного суду від 11 квітня 2018 року у справі 903/408/16 преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.
Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.
Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" №28342/95, п. 61, ECHR 1999-VII).
Враховуючи те, що у справі №916/1938/20 брали участь ті ж самі сторони, що й у справі №916/479/21, спірні правовідносини, пов`язані із виконанням договору №СТ-291119 від 29.11.2019р., з огляду на встановлені постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 28.04.2021р. по справі №916/1938/20 обставини, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду , що не потребує доведення обставину не здійснення узгодження сторонами проектно-кошторисної документації до договору №СТ-291119 від 29.11.2019р., за умови ще й того, що таку обставину сторони під час розгляду справи не спростували.  
Крім того, колегія суддів враховує, що погодження сторонами у договорі №СТ-291119 загальної вартості будівництва не є узгодженням ними детального кошторису, оскільки деталізованих кількісних та вартісних показників договір не містить. 
Визначений сторонами у п.4.1. договору №СТ-291119 від 29.11.2019р. обов`язок позивача протягом 3-х робочих днів після фактичного огляду результатів виконаних робіт та отримання 2-х екземплярів актів виконаних робіт підписати такі акти, або надати в письмовій формі аргументовану відмову в їх підписанні, зазначивши причини відмови в прийняті робіт та дії, необхідні для усунення таких причин, за умови відсутності проектно-кошторисної документації, тобто, доручення позивачем відповідачу виконання будівельних робіт, вказаних ним в актах за квітень та червень 2020 року, виникнути не міг. Саме по собі підтвердження позивача у листах, факту отримання від відповідача таких актів, не може бути підставою для застосування п.4.1. договору №СТ-291119 від 29.11.2019р.  
Факт проставлення Куриленка О.Л. на актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень та червень 2020р. відміток, який здійснював технічний нагляд за об`єктом будівництва, про підтвердження останнім обсягу робіт для складання генпідрядного акту КБ-2в, жодним чином не впливає на встановлення факту виконання відповідачем робіт за такими актами, так як за законом таким підтвердженням не є.  
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду першої інстанції та вважає, що відповідачем не доведено факту виконання ним робіт по договору №СТ-291119 від 29.11.2019р. в частині та сумах, що зазначені у оформлених ним в односторонньому порядку актах виконаних робіт за квітень, червень 2020р.
Крім того, сторонами не заперечується той факт, що на виконання договору №СТ-291119 від 29.11.2019р. позивач здійснив попередню оплату в сумі 7350000грн., а відповідач за актами приймання виконаних будівельних робіт та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 р. форми КБ-3, які підписані сторонами, фактично виконав роботи на суму 2926435грн., тобто, переплата склала 4423565грн. 
З огляду на викладене, з урахуванням приписів ст. 86 ГПК України, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача суми заборгованості у розмірі 4423565грн., є доведеними і обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.
Доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської  області норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення від 30.06.2021р. не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскарженого процесуального акту колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку із чим дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).
Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
Враховуючи викладене, рішення Господарського суду Одеської області від 30.06.2021р. у справі №916/479/21 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15" - без задоволення.
Відповідно до п. “в” ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) покладаються на скаржника, оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284
Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пересувна механізована колона №15"  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Одеської області від 30.06.2021 року у справі №916/479/21 залишити без змін.
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови
складено 01.11.2021 року

Головуючий суддя                                                                       С.І. Колоколов

Суддя                                                                                                    В.М. Головей

             Суддя                                                                                                       Г.П. Разюк