Постанова
іменем України
30 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 556/450/18
провадження № 51-4229км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
виправданого                                            ОСОБА_7 ,
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 березня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017181200000122, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 17 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Прийнято рішення про долю речових доказів, щодо розподілу процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 10 березня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, діючи умисно, незаконно придбав психотропну речовину – метамфетамін, яку незаконно зберігав з метою подальшого збуту у серпні 2017 року. Надалі, 7 серпня 2017 року близько 13:30,  ОСОБА_7 , перебуваючи в кафе «Володимирчанка» в смт Володимирець (вул. В.Стуса, 1), незаконно збув за 500 грн зазначену психотропну речовину масою 0,0224 г залегендованій особі ОСОБА_8 .
Крім того, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, діючи умисно, незаконно придбав метамфетамін та зберігав його з метою збуту. Надалі,  10 січня 2018 року, близько 13:00, ОСОБА_7 , перебуваючи в кафе «Володимирчанка» в смт Володимирець (вул. В.Стуса, 1), повторно незаконно збув за 500 грн зазначену психотропну речовину масою 0,1646 г залегендованій особі ОСОБА_8 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, про те, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Зокрема, як зазначив прокурор, суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам процесуального закону, відмовив у повторному допиті обвинуваченого та залегендованої особи, необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду про недопустимість ряду доказів та не спростував аргументів прокурора про відсутність у діях правоохоронних органів ознак провокації. Внаслідок цього, на думку прокурора, апеляційний суд, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, безпідставно залишив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах виправданого ОСОБА_7 , просила залишити судові рішення без змін як законні, а касаційну скаргу – без задоволення як необґрунтовану.
Під час касаційного розгляду виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 висловили аналогічну позицію з приводу касаційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу прокурора на викладених у ній підставах.
Мотиви Суду
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з приписами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках  — на потерпілого.
Разом із цим, за вимогами ст. 92 КПК України, на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК України, що передбачають наступне: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Зазначене також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).
Зі змісту доказів, наведених у виправдувальному вироку місцевого суду та в ухвалі апеляційного суду, вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин 7 серпня 2017 року та повторному вчиненні цих же дій 10 січня 2018 року, органами досудового розслідування було покладено: заяви залегендованої особи ОСОБА_8 про добровільну згоду провести оперативні закупки психотропних речовин; протоколи огляду залегендованої особи та грошей, які передано для придбання наркотичних засобів; протоколи про результати НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, аудіо-, відеоконтролю особи; протоколи вилучення у покупця порошкоподібної речовини; висновки судово-хімічних експертиз. Також сторона обвинувачення посилалася на показання свідків, серед яких особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 .
Дослідивши зазначені докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів — на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 КК України, а також зазначив про відсутність достатніх даних у справі, які би виключали отримання цих доказів внаслідок провокації правоохоронних органів ОСОБА_7 на вчинення злочину. Суд апеляційної інстанції, належним чином перевіривши дані, на яких ґрунтується такий висновок, залишив вирок місцевого суду без змін, змістовно навівши мотиви свого рішення в ухвалі.
Так, вирішуючи питання про істотність порушень КПК та їх вплив на допустимість доказів, слід виходити із загальновизнаних критеріїв допустимості доказів у кримінальному процесі. Такими є отримання їх: 1) з передбачених КПК процесуальних джерел; 2) належним суб`єктом; 3) в установленому законом порядку.
За змістом ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.
Разом із цим слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.
Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.
У разі надходження до органів поліції анонімних листів, що містять відомості про вчинені кримінальні правопорушення, їх реєстрація здійснюється лише в підрозділах документального забезпечення, після чого вони передаються за резолюцією керівника органу поліції або особи, яка виконує його обов`язки, до структурних підрозділів для використання в розкритті злочинів (п. 13 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 6 листопада 2015 року № 1377, яка була чинною станом на час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженню). Тобто, як зазначив суд у вироку, анонімна заява не реєструється як підстава для відкриття кримінального провадження, а лише є підставою для перевірки викладеної в ній інформації, після чого відомості до ЄРДР може бути внесено за рапортом працівника поліції, який встановив наявність ознак злочину у заяві чи повідомленні.
Виходячи з наведеного суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що досудове розслідування цього кримінального провадження щодо ОСОБА_7 було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури. Так, дії, передбачені ч. 1 ст. 214 КПК України, були реалізовані на підставі анонімного звернення на адресу керівника Сарненської місцевої прокуратури, у якому не було зазначено конкретних обставин, які би свідчили про наявність ознак злочину, а лише загальне повідомлення від імені жителів смт Володимирець про незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_7 та іншими особами. Тому суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що таке звернення, зміст якого не відповідає вимогам ч. 5 ст. 214 КПК України, в даному випадку не могло бути безальтернативною підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення щодо          ОСОБА_7 до ЄРДР та, відповідно, початку досудового розслідування.
Аргументи прокурора, наведені в касаційній скарзі, про необґрунтоване посилання суду на зазначену вище Інструкцію, яка регулює ведення обліку заяв та повідомлень в органах поліції, тоді як відомості про кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні було внесено до ЄРДР прокурором, жодним чином не спростовують наведених вище висновків, оскільки сам по собі зміст вказаного анонімного повідомлення, на підставі якого розпочато досудове розслідування, не відповідає вимогам ч. 5 ст. 214 КПК України. До того ж порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, як і зазначена Інструкція, також не передбачає безумовного внесення відомостей до ЄРДР про кримінальні правопорушення при надходженні анонімної заяви чи повідомлення. Можливість подати заяву або повідомлення про кримінальне правопорушення без зазначення прізвища, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника передбачена для кримінальних правопорушень, які віднесені до підслідності Державного бюро розслідувань. Такі заяви і повідомлення розглядаються за умови, що відповідна інформація стосується конкретної особи або містить фактичні дані про вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, які можуть бути перевірені (ст. 8 Закону України «Про Державне бюро розслідувань»).
Крім того, за приписами ч. 3 ст. 214 КПК України (вредакції, яка діяла на момент проведення процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні), здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Тобто, за загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, НСРД можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування.  Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а здобуті внаслідок них докази — недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК України).
Проте зазначених вимог закону стороною обвинувачення не дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 27 червня 2017 року до ЄРДР було внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України, за фактом збуту наркотичних речовин жителями смт Володимирець. Надалі 10 січня 2018 року на підставі рапорту оперуповноваженого Володимирецького відділення поліції Варашського відділу ГУНП в Рівненській області ОСОБА_9 до ЄРДР за № 12018180230000019 були внесені відомості за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 307 КК України про те, що 10 січня 2018 року у ході проведення оперативної закупки по матеріалам кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42017181200000122, ОСОБА_7 збув за 500 грн залегендованій особі речовину, зовні схожу на метамфетамін.
Однак відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке, згідно з обвинувальним актом, мало місце 7 серпня 2017 року, в умовах проведення контролю за вчиненням злочину, виходячи із наявних у матеріалах справи даних, до ЄРДР не було внесено, що дає підстави вважати, що до обвинуваченого була застосована неналежна правова процедура.
Доводи прокурора, аналогічні доводам його апеляційної скарги, про неналежну оцінку судом інших доказів сторони обвинувачення, які були визнані недопустимими за принципом «плодів отруйного дерева», перевірені апеляційним судом та мотивовано визнані безпідставними.
Апеляційний суд, спростовуючи доводи прокурора, з`ясував, що суд першої інстанції, дослідивши у встановленому процесуальним законом порядку всі надані стороною докази, дійшов обґрунтованого висновку, що вони містять істотні суперечності та не узгоджуються між собою, зокрема, щодо ваги вилучених наркотичних засобів. Так, для дослідження суду надано рапорт оперуповноваженого Володимирецького відділення поліції ОСОБА_10 про те, що в ході оперативної закупки 7 серпня 2017 року залегендована особа придбала порошкоподібну речовину зовні схожу на метамфетамін масою 0,12 г, тоді як для проведення експертизи в експертну установу надано речовину масою 0,0443 г. За епізодом кримінального правопорушення, яке мало місце 10 січня 2018 року, в рапорті зазначено про збут ОСОБА_7 речовини масою близько 0,5 г, однак для проведення експертизи направлено речовину масою 0,263 г.
До того ж за результатами дослідження наданих стороною обвинувачення фактичних даних, що містяться у протоколах за результатами НСРД, суд зазначив про неналежний контроль за залегендованою особою за обома епізодами з моменту видачі йому грошових коштів до придбання речовини, а також після придбання і до передачі речовини правоохоронним органам.
Крім цього, місцевий суд встановив недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 252 КПК України щодо порядку фіксації ходу і результатів НСРД, зокрема  незазначені у протоколах даних про технічні засоби фіксації та осіб, залучених до проведення відеоконтролю особи, а також несвоєчасне складання протоколів цих НСРД.
Що стосується показань свідка зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_8 », який брав участь у проведенні НСРД, то суд дійшов висновку, що його показання суперечать фактичним даним, які зафіксовано у письмових доказах та самі собою не є достатніми для підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 . Крім того, суд розцінив дії цієї залегендованої особи як провокативні, адже матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які би свідчили, що саме ОСОБА_7 пропонував продаж психотропних речовин за епізодом від 7 серпня 2017 року, а за епізодом від 10 січня 2018 року свідок дав показання на підтвердження прояву своєї ініціативи щодо придбання у ОСОБА_7 психотропних речовин. Ці обставини обґрунтовано були розцінені місцевим судом як порушення вимог ч. 3 ст. 271 КПК України.
Посилання прокурора на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 404 КПК України внаслідок незадоволення клопотання про повторний допит обвинуваченого та залегендованої особи є безпідставними, оскільки за приписами частини 3 вказаної статті суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції. Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Тому за відсутності у клопотанні прокурора аргументованих доводів про доцільність повторного дослідження доказів та невстановлення порушень при їх дослідженні, допущених місцевим судом, відмова у задоволенні відповідного клопотання не є порушенням вимог ст. 404 КПК України.
Переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні поза розумним сумнівом, залишивши вирок без зміни. При цьому, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Ухвала апеляційного суду належним чином вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Переконливих доводів на спростування висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 307 КК України, прокурор у касаційній скарзі не навів. Незгода прокурора з оцінкою судом наданих доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями  434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_11                                            ОСОБА_2                                             ОСОБА_3